臺灣桃園地方法院108年度易字第1096號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度易字第1096號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

彭巧吟

選任辯護人

段思妤律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1609號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○於民國107 年5 月17日前某日，與某真實姓名年籍不詳之成年人（無證據證明行為人之人數為3 人以上），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先取得高興凱申設之中華郵政股份有限公司楊梅郵局帳號00000000000000號帳戶（下簡稱楊梅郵局帳戶，高興凱所涉詐欺案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度偵字第27788 號聲請簡易判決處刑，業經本院以107 年度桃金簡字第22號簡易判決判處拘役50日，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日）之存摺、金融卡及密碼後，於107 年5 月17日中午12時許，佯以甲○○外甥蕭力宏名義，以通訊軟體LINE聯繫甲○○並誆稱：因投資網拍有資金需求等語，致甲○○陷於錯誤，而於同日中午12時25分，在臺北市○○區○○路000 巷00號之臺灣新光商業銀行五常分行（下簡稱五常分行）匯款新臺幣（下同）10萬元至上開楊梅郵局帳戶內。嗣己○○於同日下午1 時48分，搭乘車牌號碼000-0000號租賃小客車至桃園市中壢區莊敬路811 巷與普騰街口下車，旋步行至桃園市○○區○○路000 號1 樓之中壢自立郵局，持楊梅郵局帳戶之金融卡輸入密碼操作該郵局之提款機，於同日下午1 時55分、58分，分別提領6 萬元、4 萬元得手。

二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及辯護人雖爭執證人丁○○、戊○○之警詢證述乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據而無證據能力。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文，此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其重要待證事實部分與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用其原陳述之必要性，始足當之。而所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，資以決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院105 年度台上字第3242號判決意旨參考）。經查，證人戊○○於審理中具結證述被告借用其駕照申辦有線電視等情，異於其警詢證述被告借用其駕照租車；另證人丁○○於審理中具結證述之內容就其於警局應詢之回答內容、實際承租人之性別、是否即駕照本人等情，偶有回答不復記憶等情。審酌戊○○於同年月7 日警詢之陳述，及丁○○於107 年6 月8 日警詢之陳述，均係員警於同年5 月17日案發後未久所製作，戊○○警詢證述雖未提及出借駕照與被告之詳細時間，然其明確證述被告因駕照遺失而向其借用駕照租車，其當時有以LINE與被告聯繫，並告知被告租完車後要盡快歸還駕照，之後欲索討駕照即聯絡不上被告等語；至丁○○於警詢之時間距案發時間不及1 月，又係親身接待該承租人，對於前來承租小客車之人之記憶應尚清晰，且依其所述，尚有其接待承租人之監視錄影畫面可供比對，當不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險。稽之戊○○、丁○○2 人警詢時間均距案發時間較近，未深思熟慮所述之利害得失，且無來自被告或他人人情因素之影響，加以員警於警詢過程中，並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問取供之情形，堪認丁○○、戊○○於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，具有較為可信之特別情況，且為認定被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均具證據能力。

二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然當事人於準備程序同意作為證據（本院訴卷一第33至35頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。另認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何上開詐欺取財之犯行，辯稱：本案監視錄影畫面中行走之女子、提款機前提款之女子均非伊本人等語；辯護人為被告辯以：被告非本案監視錄影畫面中之女子，至被告向戊○○借駕照係用以申請有線電視而非租車，被告不曾向戊○○告知借駕照之目的係租車，且被告未曾以戊○○之名義向皇嘉國際租賃有限公司（下簡稱皇嘉公司）租車等語。經查：

㈠告訴人甲○○遭人佯以其外甥蕭力宏名義，以LINE聯繫告訴人並誆稱：因投資網拍有資金需求等語，致告訴人陷於錯誤，而於107 年5 月17日中午12時25分，在臺北市○○區○○路000 巷00號之五常分行匯款10萬元至楊梅郵局帳戶內，旋經人分別提領6 萬元、4 萬元等情，業據其於警詢時證述在卷（見偵卷第37至39頁），並有臺北市政府警察局中山分局建國派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表，五常分行存摺交易明細影本、新光銀行國內匯款申請書影本、165 專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單影本、LINE對話截圖（見偵卷第40至43頁、第46至52頁），及中華郵政股份有限公司107 年8 月28日儲字第1070184696號函檢附之帳戶基本資料（高興凱）、歷史交易清單、存簿、金融卡變更資料（見偵卷第53至58頁）附卷可憑，是此部分事實，首堪認定。

㈡被告曾向證人戊○○借駕照用以租車：戊○○於本院審理時證述：被告因為要申請有線電視而透過伊男友向伊借用證件，伊遂將駕照借予被告，伊後來想要回駕照但聯絡不上被告，伊於107 年間有收到南桃園有線電視之設備返還催告通知，伊警詢時之回答都是照自己的意思回答，但因警詢時間距今甚久，不記得警詢回答之內容等語（見本院易字卷2 第84頁至90頁反面），惟戊○○於107 年6月7 日警詢證述：伊於106 年10月份，經伊老公認識綽號巧巧姐之被告，被告稱想租車，但因駕照遺失而向伊借駕照，伊當時有對被告說若租完車要盡快歸還駕照，當時都是以LI-NE 聯絡，但後來就聯絡不到被告等語（見偵卷第21、22頁），徵諸其警詢時間、內容，其應詢時間距出借駕照予被告之時間相距較近，且警方係因以其名義租賃之車牌號碼000-0000號租賃小客車（下簡稱A 車）涉案而詢問之，其當不致誤會警方之問題或有記憶不清之情狀，如被告當時向其借用駕照確係用以申辦有線電視，其理應以此回覆員警，然其明確答以被告因遺失駕照而借用其駕照租車，足證其審理時證述被告借用駕照欲申辦有線電視部分，應係收到南桃園有線電視設備返還催告通知而影響記憶，是其警詢證述被告向其借用駕照租車乙情無訛；此由被告於本院109 年4 月27日準備程序時供稱：持戊○○的駕照去租車子等語，益明之。

㈢被告於107年5月4日持戊○○之駕照前往皇嘉公司租用A車：證人丁○○於107 年6 月8 日警詢時證述：伊前於107 年4月起任職於皇嘉公司，於107 年5 月4 日將A 車出租予持戊○○駕照之女子，後來警方在同年月29日帶戊○○本人前來，並表示另一部以戊○○名義承租的租賃小客車也涉及刑案，伊才發現承租A 車之女子並非戊○○本人，當時該女子看起來正常，又單身前來租車且一次付清車租，所以沒有特別核對身分，經警方提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，伊指認該女子即指認表中之被告等語（見偵卷第16至18頁），另於本院審理時證述：經伊比對警察提供之監視器畫面（行走、提款之畫面），及該女子前來租車之監視器畫面後，認為監視器畫面之人特徵一樣、2 者很像，因而指認被告即該女子等語（見本院易字卷2 第72頁至83頁）。稽之丁○○上揭證述內容，其警詢時間距案發時間不及1 月，又係親身接待該女子，對於該女子之記憶應尚清晰，且當時尚有接待該女子之監視錄影畫面可供比對與犯罪嫌疑人指認表有無相符之人，是其警詢證述內容可信度極高。至辯護人雖辯以，丁○○於審理中證述承租A 車之女子當時有戴口罩，但警方提供指認之照片只有臉部，無法看見身形，丁○○如何能正確指認該女子即被告，惟酌以被告當時係戴口罩而非面罩，並由丁○○親自接待，其於接待過程中自能目視、觀察被告臉部未為口罩遮蔽、外露之部分，且當時復有出租A 車之皇嘉公司監視錄影畫面供其比對，是辯護人此部分所辯，尚不足採；況被告於本院109 年4 月27日準備程序時供稱：持戊○○的駕照去租車子等語，業如前述，益徵被告辯稱未承租A 車，不足採信。

㈣被告於107 年5 月17日下午1 時55分、58分，在桃園市○○區○○路000 號1 樓之中壢自立郵局，持楊梅郵局帳戶提款卡提領6萬元、4萬元：訊據被告雖辯稱本案監視錄影畫面中行走及提款之女子均不是伊等語，惟本院勘驗檢察事務官詢問筆錄結果，被告斯時陳稱：監視錄影畫面中在莊敬路811 巷與普騰街口下車之身穿藍色長褲、黑色上衣、白色外套之人好像是伊，後改稱該女子是伊，該車是伊男友租的，但另一監視錄影畫面中提款之女子則不是伊等語（見本院易字卷1 第53至59頁）。另觀諸本案監視錄影畫面所示，A 車於107 年5 月17日下午1 時48分自桃園市中壢區莊敬路811 巷駛往普騰街，下午1 時49分，一身穿白色外套、黑色上衣、藍色長褲，戴墨鏡、手提白色手提袋（上半截為黑色）、右手腕戴黑色手飾之女子自A 車副駕駛座下車步行往莊敬路829 巷方向，再步行往莊敬路，嗣於下午1 時54分，在桃園市○○區○○路000 號1 樓之中壢自立郵局提款等情，此有監視錄影畫面截圖及本院勘驗筆錄在卷可稽（偵卷第34、35頁，本院易字卷1 第61至79頁），上揭畫面中行走於街道及提款女子之穿著服飾、配件乃至手提包均相同，且時空極為接近，衡諸常情，該監視錄影畫面中之女子應為同一人；勾稽被告於檢察事務官詢問時供稱：監視錄影畫面中行走於街道之女子好像是伊等語（本院易字卷1 第53頁），及上開監視錄影畫面內容，可知被告即監視錄影畫面中提款之女子無訛。再被告於上揭時間、地點，以楊梅郵局帳戶提款卡提款共計10萬元，有楊梅郵局帳戶之客戶歷史交易清單（見偵卷第58頁）、員警調閱相關案件監視器影像畫面提領點一覽表、本院勘驗監視器錄影畫面結果在卷可稽（見本院易字卷1 第70至79頁）。據上，被告所辯前後不一，核屬臨訟虛飾之詞，不足採信。至證人乙○○於本院審理時證述內容，僅提及其為被告前男友，曾聽聞被告被訴租車後提款之案件，其曾委託友人租車，但不記得該車之車號，不記得曾否請被告代為租車，其租車與被告無關，不記得曾否請被告拿其提款卡提款，曾與被告同住內壢永福路（後改稱中壢中華路），不清楚卷內監視錄影畫面之女子為何人等情，其證述內容概屬不確定、模擬兩可之回答，自無從據為被告有利之認定，附此敘明。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與某真實姓名年籍不詳之成年人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告前於105 年間，因毒品案件經本院以106 年度壢簡字第267 號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年11月7 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告前案所涉罪名異於本案，由犯罪情節、不法內涵及被告所涉惡性等節觀之，均屬有別，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨並審酌上情，爰不予加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正途賺取錢財，竟貪圖不法利益，以上揭分工模式，詐騙告訴人甲○○，並由被告提領款項，造成告訴人受有財產損害，危害社會治安及金融交易安全，自應予非難，復衡以其否認犯行之犯後態度、於本案之角色分工、於警詢中自陳高中畢業之智識程度（見偵緝卷第5 頁）、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108 年度台上字第1037號刑事判決意旨參考）。查被告既甘冒出面提款而遭查獲之高度風險，衡以常情，應無可能全未分得報酬，是堪認被告就本案犯罪所得10萬元與共犯具有共同處分權限，僅彼此間究竟有無分配及分配狀況均未臻具體、明確。此犯罪所得未據扣案，且未發還告訴人，揆諸前揭說明，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。