臺灣桃園地方法院108年度訴字第1200號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1200號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黃榮華

選任辯護人

楊偉毓律師

選任辯護人

葉慶人律師

被告

呂緒晟

選任辯護人

段思妤律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第29235 號、107 年度偵字第31481 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃榮華明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，呂緒晟亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣與持有，竟分別為下列犯行：

（一）黃榮華意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年10月初某日，聯繫真實姓名年籍不詳綽號「阿寬」之成年人，雙方議定黃榮華以新臺幣（下同）65萬元之代價，向「阿寬」販入第一級毒品海洛因500 公克，黃榮華遂於前開時間後之107 年10月初某日，在新北市新莊區某停車場，向「阿寬」販入第一級毒品海洛因500 公克後，使用如附表三編號3 至9 所示之物，將販入之第一級毒品海洛因壓縮成如附表二編號1 所示之海洛因磚，藏放在桃園市○○區○○路0 段000 號後方停車場廢棄自用小客車內，以待販賣予買家，而著手為販賣第一級毒品之行為，惟未及販出而未遂。

（二）黃榮華意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年11月3 日凌晨4 時30分許，與當時尚不知情之呂緒晟共同前往位於臺南市○○區○道0 號高速公路仁德服務區某處，向黃偉凱、紀怡慧（均另案由臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴）以43萬元之價格（惟尚未交付對價），販入第二級毒品甲基安非他命1 公斤，黃榮華遂將第二級毒品甲基安非他命藏放在其當時桃園市○○區○○路000 號14樓住處，以待販賣予買家，而著手為販賣第一級毒品之行為，惟未及販出而未遂。

（三）黃榮華意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107 年11月3 日中午12時許，前往桃園市○○區○○路0○000 號後方停車場，向真實姓名年籍不詳綽號「小熊」之成年人以不詳代價販入如附表一編號3 所示之第一級毒品海洛因後，旋將其中3 包海洛因置於該停車場廢棄自用小客車內藏放，將其中1 包海洛因藏放於其當時位於桃園市○○區○○路000 號14樓住處內，以待販賣予買家，而著手為販賣第一級毒品之行為，惟未及販出而未遂。

（四）黃榮華及呂緒晟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於107 年11月7 日凌晨3 時30分許，黃榮華與已知情之呂緒晟共同駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往位於臺南市○○區○○道0 號高速公路仁德服務區小客車停車場內，向黃偉凱、紀怡慧以每公斤43萬之價格（惟尚未交付對價），販入第二級毒品甲基安非他命5 公斤後，黃榮華隨即以行動電話聯繫綽號「小妖」之黃宗渘，雙方議定以每公斤50萬元之代價，販賣甲基安非他命3 公斤予黃宗渘，黃榮華、呂緒晟旋於同日凌晨4 時16分許，由呂緒晟駕車搭載黃榮華前往位於臺南市○○區○○路00號之夏卡爾汽車旅館，由黃榮華將販入之甲基安非他命3 公斤以手提袋裝載後，由呂緒晟將之拿至該汽車旅館206 號房，交付予黃宗渘，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命3 公斤予黃宗渘而既遂（惟尚未取得對價）。

（五）嗣經警於107 年11月7 日上午8 時50分許，在桃園市○鎮區○○路0 段00號豐興石油股份有限公司中油豐興加油站內，拘提黃榮華並逮捕呂緒晟，其等均在有偵查權限之警察機關或人員尚未察覺其等有上開販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及共同販賣第二級毒品既遂之犯行前，旋即向員警自首而接受裁判，且同意搜索如附表二、三所示之地點，扣得如附表二之毒品，並扣得如附表三、四所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告黃榮華、呂緒晟及其等之辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據均表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告黃榮華、呂緒晟於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各3 份、現場暨扣押物照片24張、扣案毒品檢測報告1 份、監視器錄影翻拍照片共26張、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單4 份、新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐林伯儒出具之偵查報告1 份、臺灣橋頭地方檢察署檢察官108 年度偵字第2547、2793號起訴書1 份附卷可稽（107 年偵字第29235 號卷第17至30、31至36頁反面、37至38、107 至112 、132 至133 、136 、144 、150 至158、226 、242 至248 頁反面），而如附表二所示扣案之毒品，經送鑑定後，分別檢出如附表二所示之毒品成分及數量等情，分別有法務部調查局107 年12月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺北榮民總醫院108 年1 月22日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局107 年11月29日刑鑑字第1078013107號鑑定書附卷可查（見107 年偵字第29235 號卷第143 頁正反面、145 、147 頁正反面），又如附表二編號1 所示之扣案海洛因磚上塑膠膜所採得之檢體檢出與被告黃榮華之DNA-STR 型別相同一節，有新北市政府警察局107 年12月6 日新北警鑑字第1072350976號鑑驗書在卷足憑（見107 年偵字第00000號卷第148 頁正反面），且有扣案如附表二所示之毒品、如附表三所示之物為證，故認被告2 人之任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，自應依法論科。至起訴書雖認：被告黃榮華就事實欄一、（一）所載之犯行，與萬金海、「阿寬」為共同正犯，就事實欄

一、（二）所載之犯行，與萬金海為共同正犯，就事實欄一、（三）所載之犯行，與萬金海、「小熊」為共同正犯，被告2 人就事實欄一、（四）所載之犯行，與萬金海為共同正犯等語，惟被告黃榮華於準備程序中否認萬金海有何參與本案犯行之處（見訴字卷第157 至162 頁），且徵之被告黃榮華歷次陳述，「阿寬」、「小熊」均係被告黃榮華之毒品上游，而非與被告黃榮華共同販賣毒品，卷內亦乏積極證據足資認定被告2 人分別與萬金海、「阿寬」、「小熊」間有何犯意聯絡或行為分擔，是公訴意旨此部分所指，尚有誤會，併此敘明。

二、論罪科刑：

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1 ）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。查被告黃榮華就事實欄一、（一）至（三）所示之時、地，分別販入上開毒品，原本既是欲出售牟利等情，為被告黃榮華所是認，足見被告黃榮華自始即意圖營利，始會販入上開海洛因及甲基安非他命，欲伺機出售，自應分別成立販賣第一、二級毒品未遂罪。

（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告黃榮華就事實欄一、（一）至（四），被告呂緒晟就事實欄一、（四）行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，第4 條第1 項法定刑由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；同條第2 項法定刑亦由「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；第17條第2 項規定則由「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是經比較新舊法之結果，適用修正前之規定，對被告2人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。

（三）核被告黃榮華就事實欄一、（一）、（三）即附表一編號1 、3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪；就事實欄一、（二）即附表一編號2 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告黃榮華、呂緒晟就事實欄一、（四）即附表一編號4 所為，均係修正前犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人分別持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告2 人就事實欄一、（四）所載之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（五）被告黃榮華就事實欄一、（一）至（四）所載之2 次販賣第一級毒品未遂、1 次販賣第二級毒品未遂、1 次販賣第二級毒品既遂之犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

（六）被告黃榮華前因竊盜案件，經本院以99年度壢簡字第1153號判決判處有期徒刑3 月確定，入監執行後，於102 年12月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。本院審酌被告上開所犯為竊盜案件，本件所犯則為販賣毒品罪，兩者罪質迥異，犯罪手段不同，犯罪之動機亦屬有別，前案科刑判決執行之矯正目的，與本案所犯顯然有差，難認被告黃榮華本案所犯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，難以達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，本院復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告黃榮華所犯，尚無依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑之必要。

（七）刑之減輕事由

1、犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查本案因被告黃榮華、呂緒晟於警詢之供述（見107 年度偵字29235 號卷第99至106 、118 至125 頁），始查獲黃偉凱、紀怡慧涉嫌販賣第二級毒品等情，有臺灣橋頭地方檢察署109 年3 月31日橋檢信成108 偵2547字第1099011398號函、109 年9 月17日橋檢信成108 偵2547字第1099035692號函在卷可查（見訴字卷一第189 、203 頁），是被告黃榮華就如事實欄

一、（二）、（四）所載之犯行，被告呂緒晟就如事實欄

一、（四）所載之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

2、犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項亦有明定。經查，被告黃榮華就事實欄一、（一）至（四）所載之犯行，被告呂緒晟就事實欄一、（四）所載之犯行，於偵、審中均坦認不諱，業如前述，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

3、就事實欄一、（一）至（三）所載之犯行，因被告黃榮華販入海洛因、甲基安非他命後，未及售出即為警查獲，均為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

4、就事實欄一、（一）至（三）所載之犯行，均係因被告黃榮華主動吐露扣案之海洛因、甲基安非他命係供販賣所用始查獲，就事實欄一、（四）所載之犯行，係因被告黃榮華、呂緒晟主動吐露販賣第二級毒品之經過等情，業據證人即新北市政府警察局刑事警察大隊偵查佐林伯儒於本院審理中證述甚詳（見訴字卷二第30至37頁），且有被告黃榮華、呂緒晟於107 年11月7 日調查及及訊問筆錄在卷可佐（見107 年度偵字第29235 號卷第5 至7 、14至16、82至86、87至88頁），可認被告2 人均對於未發覺之罪自首而受裁判，均依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

5、至被告2 人之辯護人均另為被告2 人請求再依刑法第59條規定酌減其刑。然徵之被告黃榮華就事實欄一、（一）至（四）所載之犯行，所販入之海洛因及甲基安非他命數量甚多，被告2 人就事實欄一、（四）所載販賣予黃宗渘之甲基安非他命數量不少，對社會治安影響均難認輕微，且辯護意旨所陳，無非屬被告2 人之品行、犯後態度、犯罪動機、犯罪所生危害等事項，均屬刑法第57條各款所列情狀，難認被告2 人犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，再者，被告2 人上開犯行均已依法減刑，更無情輕法重情形，辯護意旨請求均依刑法第59條規定酌減其刑，並不可採。

6、小結：按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，刑法第66條定有明文。又按有2 種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有2 種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70條、第71條第2 項分別定有明文。是本件被告黃榮華就事實欄一、（一）、（三）所載販賣第一級毒品未遂部分，有上開刑之減輕事由，應各依刑法第25條第2 項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減其刑；就事實欄一、（二）所載販賣第二級毒品未遂部分，有上開刑之減輕事由，依前揭規定，應先各依刑法第25條第2 項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，遞予減輕其刑；被告2 人就事實欄一、（四）所載販賣第二級毒品部分，有上開刑之減輕事由，依前開規定，應先各依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，遞予減輕其刑。

（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人無視政府嚴禁毒品之禁令，竟販賣毒品予他人，助長毒品氾濫風氣，危害大眾身心健康，應予非難。惟念被告2 人犯後均坦承犯行，兼衡被告2 人之前科素行、犯罪動機、各次販賣毒品之數量、對象及其等間之分工情形、所獲利益，暨被告黃榮華自陳入監前賣水果為業，每月收入3 萬5000元，未婚無子，被告呂緒晟自陳販售中古車為業，每月收入3 至5 萬元，離婚無子等一切情狀，就被告黃榮華各次犯行分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，就被告呂緒晟量處如主文所示之刑，並就被告黃榮華部分，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告黃榮華犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰依法酌定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收及沒收銷燬：

1、扣案如附表二編號1 、3 所示之海洛因、如附表二編號2、4 所示之甲基安非他命，分別為被告黃榮華犯本案販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及被告2 人販賣第二級毒品犯行之物，是應就驗餘之海洛因、甲基安非他命與包裝袋一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

2、扣案如附表三編號1 至9 所示之物，均係被告黃榮華所有，供其為販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品既、未遂犯行所用之物，業據被告黃榮華供承在卷（見107 年度偵字第29235 號卷第6 頁），扣案如附表四所示之物，係被告呂緒晟所有，供其為販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告呂緒晟供承在卷（見107 年度偵字第29235 號卷第14至16頁反面），是均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

3、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告呂緒晟就事實欄一、（四）所示之犯行，業自被告黃榮華處取得1000元之報酬等情，業據被告呂緒晟坦承不諱（見訴字卷一第165 頁）。是以，被告呂緒晟販賣第二級毒品甲基安他命之犯罪所得為1000元，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，然因未據扣案，依同法第38條之1 第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項（修正前）、第2 項（修正前）、第17條第1 項、第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。