臺灣桃園地方法院109年度訴字第841號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第841號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

曾偉豪

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第17156 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾偉豪與某真實身分不詳綽號「凱凱」之成年男子（下稱「凱凱」），均明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，謀由「凱凱」提供其持有之第三級毒品愷他命作為販賣貨源，並提供購毒者聯絡交易用之含門號0000000000號三星手機1 支與曾偉豪，以供購毒者得以上開門號（下稱販毒公線號碼）聯繫進行交易事宜。復丁宗銘於民國108 年3 月16日凌晨3 時許，以其所持用之行動電話門號撥打至上開販毒公線號碼與曾偉豪聯絡，佯稱欲購買愷他命，並與曾偉豪約定於同日凌晨3 時30分許，在址設桃園市○○區○○○路0 段000 號之統一便利超商江園門市前看貨後交易。嗣曾偉豪依約於該日凌晨3 時29分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）抵達該處，廖誠翰亦駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車（下稱B 車）搭載丁宗銘至桃園市中壢區中園路2 段與內定七街口，並將B 車停妥後，廖誠翰與丁宗銘旋即至約定交易地點，見曾偉豪使用之A 車前來，即分別開啟A 車之副駕駛、左後側車門進入A 車內，廖誠翰即向曾偉豪佯以欲查看交易之愷他命，並待曾偉豪自上揭自用小客車駕駛座遮陽板處拿出愷他命時，丁宗銘即持其所攜帶之菜刀，自曾偉豪駕駛座後方位置抵住曾偉豪之頸部，嚇令曾偉豪下車，即由廖誠翰駕駛A 車搭載丁宗銘，將A 車駛至B 車停放處停放，並取走A 車駕駛座遮陽板內所置放之愷他命，駕駛B 車一同返回丁宗銘位在桃園市○○區○○○路0 段000 號之1 居所（丁宗銘、廖誠翰所涉強盜部分，經本院以108 年度訴字第688 號審理）。曾偉豪則於同日凌晨3時44分許，至上開便利超商門市，請店員報警處理，並於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有上開販賣第三級毒品愷他命犯行之前自首，而依法接受裁判。嗣警方偵查後，即於同日上午9 時33分許，經丁宗銘同意搜索，並在丁宗銘前開居所內，扣得愷他命3 包（含袋總毛重13.29 公克、總淨重12.7095 公克、鑑驗取用0.0021公克）。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條第1項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第41頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告曾偉豪分別於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字17156 卷第8 至9 頁，偵字9703卷第79頁反面，訴字卷第40頁、56頁、67頁），核與證人丁宗銘、廖誠翰之證述情節大致相符（見偵字17156 卷第87至92頁、106 至111 頁、145 至160 頁、170 頁，偵字9703卷第80頁），有桃園市政府警察局大園分局查獲毒品初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月3 日UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000號通聯紀錄、監視器翻拍照片及扣案物照片等件在卷可稽（見偵字17156 卷第14至17頁、36頁、85頁、98至103 頁、129 至137 頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、按販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於審理時供稱：本件販賣的愷他命是向「凱凱」拿的，「凱凱」跟我說一小包愷他命要賣2,000 元，我大約可以分得300 元的報酬，大包愷他命要賣3,000 元，分得的報酬也會比300 元多一些等語（見訴字卷第67頁），可證被告係基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品行為，至為顯然。

三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪可認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109 年1 月15日經總統公布，其中第4 條、第17條第2 項等規定，於公布後6 個月即109 年7 月15日施行。經比較新舊法，結果如下：

（一）關於毒品危害防制條例第4 條第3 項規定販賣第三級毒品罪經修正後，分別將法定刑中關於得併科罰金之金額，從得併科新臺幣700 萬元提高至1,000 萬元，是此部分修正後之法律並未有利於行為人。

（二）毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。

（三）綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用修正前之舊法。

二、罪名：

（一）按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指⑴、意圖營利而販入；⑵、意圖營利而販入並賣出；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，端賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述⑴、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；⑵、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。準此，行為人持有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。則只有於上述⑶之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。換言之，僅有在上述⑶之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院109 年台上字第915 號刑事判決意旨）。

（二）查被告與「凱凱」合意就「凱凱」所持有之愷他命，透過販毒公線號碼銷售並朋分利潤等情，業經本院認定如前，惟依卷內證據資料，「凱凱」持有愷他命之緣由為何，究係因意圖營利而販入？抑或原係營利目的以外原因而持有？實無從認定之，是此部分無其他客觀證據可資佐證，本案僅得推論被告與「凱凱」原欲販賣與丁宗銘、廖誠翰之愷他命，尚非以營利販賣之意圖而販入，並依行為階段理論，就被告犯行經過，嚴格區辨被告之行為是否已達著手於販賣行為之程度，進而論以販賣第三級毒品未遂罪或意圖販賣而持有第三級毒品罪，俾符合罪疑唯輕之刑事訴訟法原則，而觀察丁宗銘、廖誠翰二人透過販毒公線號碼聯繫被告交易事宜時，該二人固僅表示欲交易愷他命之意思，尚未就交易之數量、價格等重要交易內容與被告達意思合致之程度，惟被告與丁宗銘、廖誠翰於約定地點見面後，即依該二人要求拿出可供交易之愷他命供該二人看貨，丁宗銘、廖誠翰見被告拿出愷他命並確認為第三級毒品愷他命後，旋即強盜被告所持有之愷他命等情，經被告偵查中自承在卷（見偵字17156卷第3 頁反面，偵字9703卷第79頁反面），核與證人丁宗銘、廖誠翰證述情節相合（見偵字17156 卷第87頁反面、106 頁反面、110 頁、146 頁、151 頁反面、170 頁正反，偵9703卷第80頁正反），足見被告為向外求售愷他命並至約定交易地點後，確有提出交易貨品供丁宗銘、廖誠翰二人看貨之舉，是被告已著手販賣之行為，至為顯然，則本案情節，當屬前述⑶所稱：非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出之情形，從而，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第三級毒品之行為，因法條競合而不另論罪。

三、被告與「凱凱」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

四、刑之減輕事由：

（一）被告販賣「凱凱」所持有之第三級毒品愷他命，且於約定交易地點供買方看貨時，即已著手實行第三級毒品之犯罪行為，惟因丁宗銘、廖誠翰並無購買真意而以強盜方式取走該些愷他命而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

（二）另被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其於偵查及審理中均已自白犯罪，是此部分之犯行，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。

（三）又被告係因遭丁宗銘、廖誠翰強盜而向員警報案，斯時隨身已無攜帶與毒品有關之違禁物，現場尚無確切根據足使警員有合理懷疑被告有販賣第三級毒品之情形，經警詢問而於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有上開販賣第三級毒品愷他命犯行之前，主動向員警自首係其用以販賣之愷他命遭強盜，並依法接受裁判，嗣經警偵查後，始函送檢察官偵辦乙節，有被告之警詢筆錄載明其原係販賣第三級毒品愷他命與丁宗銘、廖誠翰2 人惟遭強盜過程可稽，應合於自首之規範目的，故依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法再遞減之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟為牟利而著手販賣第三級毒品愷他命，試圖助長毒品流通，應予非難，惟考量其販賣之毒品數量尚非鉅量，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可考，兼衡其於行為時年僅21歲，年紀尚輕，於本案行為前無犯罪前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑（見本院卷第17頁），及其於警詢時自述學歷為高職肄業、從事服務業、家庭經濟狀況為小康之生活狀況（見偵字17156卷第3 頁），暨其犯罪動機及目的，犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，並考量其行為時僅21歲，年紀尚輕，係因一時思慮欠周而為本案犯行，犯後尚知坦承犯行，有悔悟之心，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，以利自新。另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，且依刑法第93條第1 項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。

七、沒收

（一）扣案之三星手機1 支（含門號0000000000 晶片卡1 張），為被告販毒所用之物，業經被告於審理中供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

（二）另被告為本件販賣第三級毒品犯行於既遂前即遭丁宗銘、廖誠翰強盜而未果，自並未因此獲取金錢或其他利益，本院又查無證據可資證明被告獲有何犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。

（三）至另案扣押被告原持有欲對外販售之愷他命，即遭丁宗銘、廖誠翰強盜所得之愷他命3 包，經送驗確認含有第三級毒品愷他命成分，業如前述，惟上開愷他命業經本院以108 年度訴字第688 號判決認屬丁宗銘犯罪所得並宣告沒收乙節，有本院108 年度訴字第688號刑事判決在卷可佐，是前揭扣案物自無庸重覆諭知沒收，本件爰不再為沒收之諭知，併此說明。

（四）末查其餘扣案之物品，依卷內證據資料尚難認與被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行間具關聯性，核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟偵查起訴，檢察官董諭到庭執行職務。