臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

齊宏偉

選任辯護人

洪大植律師(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第44125號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣警方於民國110年11月10日13時許執行網路巡邏勤務時，查覺丙○○於交友軟體GRINDER有施用毒品性愛之情事，遂佯裝為網友相約於同(10)日下午14時30分許，至桃園市○○區○○路0000號見面。因丙○○欲以甲基安非他命作為娛樂性藥物，便於同(10)日13時至14時許，透過交友軟體GRINDER及通訊軟體LINE，聯絡帳號暱稱為「吉米」之乙○○而購買上揭毒品。詎乙○○明知不得販賣第二級毒品甲基安非他命，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與證人丙○○約定以新臺幣（下同）3,500元之價格，在其所居住址設桃園市○○區○○○路0段000巷00號(中原至尊社區)內交易第二級毒品毒品甲基安非他命1公克。迨丙○○於同(10)日14時37分許，抵赴現場後，雙方遂在乙○○所居住之中原至尊社區之桃園市○○區○○○路0段000巷00號1樓電梯口，由乙○○交付上揭毒品、丙○○交付前開價金而完成毒品交易，丙○○並於同(10)日14時41分許步行離開該社區。其後，丙○○於同(10)日下午14時50分許抵達桃園市○○區○○路0000號，便與佯裝為網友之員警步行至桃園市○○區○○○街00號，並向員警展示其前述甫購入之第二級毒品甲基安非他命1小包，即遭表明身分之員警當場逮捕並扣得上揭毒品甲基安非他命1小包(經送鑑後，確呈第二級毒品甲基安非他命成分，毛重1.21公克、驗餘淨重0.943公克)、削尖吸管1支、呈裝上揭毒品之包裝紙1張等物。嗣丙○○於其所涉毒品案件調查時，供出上揭扣案毒品來源後，為警於110年12月3日持本院核發之搜索票，至乙○○位於桃園市○○區○○○路0段000巷00弄00號7樓執行搜索，並扣得含有毒品安非他命之玻璃球1個(所含毒品另經刮出並呈裝為1包毒品，毛重0.22公克)、大麻1包、蘋果牌藍色手機IPHONE13PRO 1支(行動門號：0000000000號、含SIM卡1枚)等物，因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序爭執證人丙○○警詢證述屬傳聞證據，而其警詢中之證述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，又該等證述無同法第159條之2、第159條之3所定之例外有證據能力之情形。是依前開規定，證人丙○○於警詢中之證述，自無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告及辯護人於準備程序時，除就前揭證人丙○○濱警詢時證述爭執其證據能力外，就其餘證據之證據能力均不爭執，且於本院準備程序明示同意有證據能力(見本院卷第39頁)，迄於審判期日中亦未予爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、至於本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體面：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○矢口否認有何販賣本件第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：沒有賣安非他命給丙○○這件事，警方給我看的監視器影像是丙○○沒錯，當時丙○○是要來找我打炮、做愛及一起施用毒品安非他命，我們做愛前都要使用G點液，然後丙○○有向我買G點液是500元買的，沒有買其他的東西，我與丙○○間LINE通訊軟體的對話紀錄不是賣安非他命，是談論G點液的事等語。經查：

㈠被告於LINE通訊軟體之暱稱為「吉米」，其與暱稱「BIN」之證人丙○○於110年11月10日13時許至14時32分間，有使用該通訊軟體相約在被告所住地址碰面，而證人丙○○亦於同(10)日14時37分許，抵達後，進入被告所住之址設桃園市○○區○○○路0段000巷00號(中原至尊社區)之電梯口方向內，兩人碰面約4分鐘後，證人丙○○即離去步行走出該社區等情，上情為被告所不爭，且有證人丙○○於偵訊及本院時之證述、被告(吉米)與證人丙○○(BIN)2人於110年11月10日之LINE通訊軟體翻拍資料在卷(見偵字卷第39-41頁；97頁)、桃園市○○區○○○路0段000巷00號前之監視器翻拍畫面影像(見偵字卷第33-35頁)在卷可按，而證人丙○○於同日13時許，與佯裝為網友之警方相約於同(10)日14時50分許至桃園市○○區○○路0000號見面，證人丙○○到場後，與佯裝為網友之員警步行至桃園市○○區○○○街00號，隨即向員警展示其甫購入之第二級毒品甲基安非他命1小包，而遭表明身分之員警當場逮捕並扣得上揭毒品甲基安非他命1小包、削尖吸管1支、呈裝上揭毒品之包裝紙1張等情，亦有桃園市政府警察局中壢分局110年11月10日職務報告、員警與證人丙○○通訊軟體對話紀錄翻拍資料等件在卷(見偵字卷第213頁；215-223頁)可佐，堪認屬實。而證人丙○○遭查扣之白色透明結晶1小包，經送鑑後，其結果確檢出含有第二級毒品甲基安非他命乙節(毛重1.21公克、驗餘淨重0.943公克)，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告1份在卷可參（見偵字卷第183-187頁）。是上開事實，均堪認定。

㈡被告有於事實欄所示時、地，販賣本案毒品予證人丙○○：

⒈按被告之自白，或共犯、對向犯證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符；而販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白，分屬各自供述本身以外之另一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，尚非不能互為補強證據；而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告之自白或證人指述之犯罪非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足；是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與供述者供述之內容相互印證，足以祛除可能具有之虛偽，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷（最高法院110年度台上字第4112號判決意旨參照）。

⒉證人丙○○於偵訊時結證證稱：於110年11月10日14時50分遭警查獲毒品過程，是透過GRINDER交友軟體經警釣魚，與喬裝之員警相約要從事性行為，並以安非他命作為娛樂性藥物，與警方對話紀錄(即偵字卷第217頁)中講到的「有玩嗎」、「我有是有剩一些啦但剩不多」、「我順便去調個東西」是指「問對方有無施用安非他命」、「指我手邊還有剩一些安非他命，但不多」、「手邊的安非他命不夠，所以要去買安非他命」的意思，跟員警約好後，在GRINDER交友軟體上搜尋有無賣家在賣安非他命，就看到本案被告的自介上寫有東西，所以我就去密他，與他交換LINE，並約定交易時、地，後來在110年11月10日桃園市○○區○○○路0段000巷00號一樓電梯口購買1公克的安非他命，但是我忘記是給3,000元還是3,500元，對話紀錄(見偵字卷第97頁)裡「BIN」是我本人，「1」是指1公克的意思，我只有和被告買過這一次的安非他命，沒有向被告買過G點液等語在卷(見偵字卷第171-172頁)綦詳，堪認證人丙○○確因與喬裝為網友之員警相約性行為並欲使用安非他命作為娛樂性藥物，方與員警於同(10)日14時50分許碰面前，刻意前往被告住處購買本件毒品甚明，且細譯本件被告與證人丙○○於同日下午之LINE通訊軟體翻拍資料(即前述偵字卷第39-41頁；97頁)可見，證人丙○○先於是日下午1:33前曾傳訊息予被告，而有收回訊息之情形，然被告仍回覆：「可以呀」，接著被告又回覆證人丙○○後，再將訊息收回，而丙○○亦為相同之舉措，接著被告主動將其住址訊息傳送予證人丙○○，丙○○則回覆：「OK到了敲你」，被告則回覆：「嗯嗯。」接著被告又傳送2則訊息給證人丙○○，並將之收回，而證人丙○○則回覆:「1」，而被告則於回覆後，再度收回訊息。由前揭證人丙○○之證述及此段對話內容可知，證人丙○○因與被告商議購買毒品安非他命，因事涉敏感，故2人方將涉及毒品交易之內容、價格之對話訊息收回，核與證人丙○○所證情節相符，且對照證人丙○○與警方間之對話紀錄可知，證人丙○○行前有先向員警喬裝之網友表示「可以小玩，我這邊也還有G水」及「打火機KY我需要帶嗎？還是你那邊有(警方回覆：嗯嗯，就等你)」、「我出門了，拿完東西馬上去找你(下午1:55)」、「正在拿東西的路上，拿東西的地方離你家約十分鐘(下午2:21)」、「我拿完東西出發過去的時候跟你說(下午2:25)」、「拿好了 要過去你家了(下午:2:36)」等語，可知證人丙○○與網友相約性愛前，已確認其仍有G水(助性藥物)可用，且向網友確認KY(可供性交所用潤滑劑)是否還要帶，而經雙方確認而不用帶，且被告行前專程去購買安非他命及取得後隨即欲與喬裝為網友之警方見面等過程甚明(見偵字卷217頁、219頁、221頁)，堪認證人丙○○當日前往被告住處之目的，斷非被告自稱是找被告做愛或要購買被告自稱之有性交潤滑作用之「G點液」至為明確，另本件證人丙○○為警查獲時，僅遭扣獲前述甲基安非他命1小包(毛重1.21公克、驗餘淨重0.943公克)，且其重量確與1公克相近，復與證人丙○○及被告間之通訊軟體對話紀錄所載「1」相符，且證人丙○○並未遭起獲任何「G水」或被告辯稱之「G點液」，益見證人丙○○所證與事實相符，堪認證人丙○○確係為與網友以安非他命助性，而於行前刻意向被告購買本件第二級毒品無訛。

⒊至被告及其辯護人於審理時固另辯稱：「本件通訊軟體對話紀錄內容不夠明確，不能認為一定是安非他命」、「扣案毒品，若是被告空手交予證人丙○○，應該能驗得出被告指紋」、「證人丙○○被查獲時身上沒G點液，可能是他先行注入了才和員警喬裝的網友見面」、「被告只有賣500元的G點液給證人，所以對話紀錄才會有證人問被告是否有五百元鈔要找錢的情形」云云。然查，本件被告於警詢、偵訊時，均一致辯稱證人丙○○是找被告做愛，並稱證人是來買G點液，然依案發當日之監視器畫面可知，證人丙○○至多僅停留於被告所住社區5分鐘就離開，且依據同日同一時段之證人丙○○與警方之通訊軟體對話紀錄，證人丙○○顯無意找被告做愛，且如前述，本件證人丙○○係為取得與網友性交時之娛樂性毒品安非他命，始基此目的前往被告住處進行交易，此與證人丙○○與警方間之對話內容互核相符，亦與本件實際查獲之毒品種類、數量相合，況證人丙○○於行前早與警方喬裝之網友確認不用再帶KY此類性交時可用之潤滑劑，則證人丙○○毫無必要在與網友見面前，還去向被告購入此物，再證人丙○○與警方之對話紀錄僅有談及「G水」且係稱其還有，並無匱乏之情，但對話內容中不曾提及被告所自稱之「G點液」，證人丙○○於審理時亦稱不知被告及辯護人所問之「G點液」為何物，且認G水與G點液名稱不同，應該是不同東西，不知道G點液怎麼用等語(見本院卷第118-122頁)，則被告與辯護人辯稱案發當日實際交易的是G點液乙節並不可採，且若被告僅係單純與證人交易非屬毒品之G點液，被告與證人丙○○間何須刻意在彼此對話紀錄中多次收回訊息試圖掩蓋其等交易內容？益見其情虛！又扣案甲基安非他命毒品之包裝上固未採得被告指紋，此有桃園市政府警察局中壢分局函覆資料暨現場勘察採證紀錄表卷附可查，然證物或扣案物品無法採得可資比對之指紋之原因多端，影響之客觀因素甚多，自不能逕以未採得被告指紋，遽為有利於被告之認定，尤見本件毒品外包裝同未採得證人丙○○、查獲員警或其他任何人之指紋其理自明。另被告與證人丙○○之對話紀錄固曾出現證人向被告表示：「你有五百嗎？因為我都千鈔」之對話內容，然此部分證人丙○○於審理中已敘明原因是因為本件應該是以3,500元向被告購買安非他命，給被告4,000元，然後有500元要找的問題，而之前說是用3,000元購買的，或曾稱想要和被告換錢的說法是因為太緊張等語(見本院卷第118-124頁)，另參諸證人丙○○於偵訊時即有主動向檢察官陳述：「……購買1公克安非他命，但我忘記是給3,000元還是3,500元」乙情(見偵字卷第172頁)，可知證人丙○○於偵查中即有此表示，足認證人丙○○所言其是因為緊張而有一時口誤之情應與事實相符，自無由以此遽認證人丙○○有另行向被告購買其所自稱之500元「G點液」，則被告及辯護人上揭所辯，均無可憑採。至公訴意旨記載本件毒品交易之價金為3,000元乙節，即屬誤會。

㈢所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參照）。查被告就販賣本案毒品之犯行，雖否認其事，惟以對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險，且被告甚任由買家親赴其住處進行交易，是被告無憚刑責販賣本案毒品予證人丙○○，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告本件販賣第二級毒品既遂犯行，堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就本案販賣第二級毒品犯行，其交易數量為1克及金額則為3,500元，獲利有限，雖應予非難，然與其他大盤、中盤販賣毒品之罪行相較之下，犯罪情節尚非重大，其惡性、犯罪情節既與毒品之中大盤或長期販毒獲致暴利者有別，如對其所犯之罪仍處以最低為10年以上有期徒刑之宣告刑，過於嚴苛，應有情輕法重之情事，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀仍可憫恕，爰就其販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告於案發時仍值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，且其犯後始終否認犯行，毫無悔意。另念及被告於本案毒品交易之數量及金額非鉅，兼衡其於警詢時自陳之智識程度、職業狀況、家庭經濟狀況（見偵字卷第第11頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物，被告固坦承為其所有之手機，且供平常聯絡所用，然於審理中否認扣案手機為本件供販毒聯絡用手機，並稱本件扣案手機IPHONE13PRO是在台灣正式上市販售的前兩天預購的，日期不大確定但上網查得到，本件我是用另一支在家中的IPHONE 6S PLUS和證人丙○○聯絡的，就是今天開庭時有提示與證人丙○○間的相關對話紀錄(見本院卷第31-32頁)。然查，本案之販毒聯絡及交易時間均在110年11月10日，而IPHONE13 PRO系列手機，經網路查詢，該系列手機在臺係於110年9月17日開放預購，同月24日上市開賣，且本件警方執行搜索時，亦在扣案手機內查獲被告與丙○○本件相關毒品交易對話紀錄(見偵字卷第39-41頁)，及與他人間之毒品交易紀錄(見偵字卷第43-57頁)，足認係用被告與證人丙○○之LINE對話紀錄所用，而供為本件販毒聯絡所用之物，是依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1前段定有明文。經查，未扣案如附表編號3所示之犯罪所得，為被告就本案毒品交易所得之對價，是依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

㈢又按毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱查獲之毒品，應係指犯人被查獲之毒品而言(最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照)。查被告供本件販賣之第二級毒品甲基安非他命1小包，既已經被告出售予證人丙○○而為警查扣，則該毒品即非被告本案被查獲之毒品，揆諸上開說明，自不於本案宣告沒收。

㈣至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事證審認與本案所涉各罪無涉，難認為本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，尚乏沒收之依據，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。