臺灣桃園地方法院94年度訴字第1717號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1717號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

三號

選任辯護人

陳文雄律師

上列被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11937 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有違反廢止前麻醉藥品管制條例、竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其中於民國九十年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以九十一年度訴緝字第二十三號刑事判決判處有期徒刑八月確定；復於九十一年間，因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第五六六號刑事判決判處有期徒刑六月，提起上訴後，經臺灣高等法院以九十二年上易字第三三五二號刑事判決判駁回上訴確定，兩罪經臺灣高等法院以九十三年度聲字第一０八九號裁定，定應執行有期徒刑一年，於九十三年十月十二日縮刑期滿執行完畢出監。詎仍不知悔改，於九十四年七月四日上午七時許，由甲○○以電話聯絡真實姓名年籍不詳綽號「阿志」、「阿明」之成年男子，由「阿明」駕車載乘「阿志」至桃園縣中壢市○○路○段之某真實姓名年籍不詳，綽號「阿豐」之友人住處，搭載甲○○及與「阿明」之妹有債務糾紛，冒名為「乙○○」之真實姓名年籍不詳成年女子，四人共赴中壢市○○路三六六至三七二號「龍田市中星」社區，向住於該社區之「乙○○」友人丁○○借款以清償債務。甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍枝及子彈，竟未經主管機關許可，與「阿志」、「阿明」共同基於持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，並由「阿志」將其所有可發射子彈、具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）及槍枝內裝填之具有殺傷力土造子彈五顆（其中二顆業經試射用罄）在車上交付甲○○。嗣於同日上午七時三十分，由甲○○持上揭槍枝子彈與「乙○○」一同下車與丁○○見面，丁○○查覺有異，即告知正在社區大門查緝贓車之警員庚○○前來處理，甲○○見狀逃逸，並將上開槍彈丟棄於前開「龍田市中星」社區三六六號後門中庭花園草叢中，然旋為警逮捕，並扣得上開槍枝一枝及子彈五顆。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。職是，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬於傳聞證據，除有法律特別規定之外，其證據能力應予排除，以保障刑事訴訟程序當事人之反對詰問權。次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，

遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。易言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，以該證言顯有不可信之情況，為排除其證據能力之要件。復按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第一百五十九條之三著有明文。考量對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋可資參照），任何有礙被告行使反對詰問權之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院九十四年度台上字第一六五三號判決意旨參照）。末按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，經法院認為適當者，自可承認該傳聞證據之證據能力。

（二）經查：本案證人「乙○○」曾於警詢中證述上揭犯罪情節，復於偵查中到庭結證在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九三七號偵查卷宗第四十八頁至第五十一頁）。嗣本院於九十五年六月二十一日審理程序中傳喚乙○○到庭作證，惟該到庭之乙○○否認其為本案之證人「乙○○」，並稱：伊曾因另案妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院檢察署以告訴人之身分，於九十五年五月傳喚至檢察署作證，惟自己未曾對任何人提告，當時檢察官所提示之被害人照片，與今日審判長所提示之人相同，但皆非伊本人。又本案證人於警詢中載之戶籍地址、現居地址及電話號碼，均與伊之實際資料不相符。而伊之皮包、證件，曾於五年前在花蓮遺失等語（見本院卷二第一五二至第一五三頁）。且被告甲○○於同日審理程序中，亦否認該到庭之乙○○為被告所指與「阿明」之妹有債務糾紛之人，並稱：警詢中之「乙○○」比較像個男生，與在庭之乙○○不是同一個人（見本院卷二第一五四頁）。是本院依警詢所載戶籍資料傳喚本案證人「乙○○」到庭，該到庭之乙○○與警詢及偵查中就本案作證之證人「乙○○」並非同一，顯見本案證人「乙○○」於警詢及偵查中，皆為冒名作證。該冒名「乙○○」之人為本案之關鍵證人之一，而竟就案情相關事實於警詢及偵查中為冒名應訊，使偵審機關無從核實其證言以擔保其證述之真實性及憑信性，其證言是否可信已顯有可疑，當認不具特別可信性。再該冒名「乙○○」之人於偵查中業經告知偽證罪之刑責，竟仍冒「乙○○」之名具結作證，使其縱使虛偽陳述，仍可因偵審機關無法追查真實本人而無從以偽證罪相繩，使具結之目的在令證人在認識偽證處罰之負擔下據實陳述以發現真實之功能喪失，其冒名應訊是否具虛偽陳述之動機，實有可議，益徵「乙○○」偵查中之證言已足認有顯不可信之情況，該證言應不具證據能力。另公訴人雖另陳明本案證人「乙○○」之真實姓名應為「游小珍」，惟經本院電詢桃園縣政府警察局平鎮分局巡佐蕭瑞芳，經回覆該「游小珍」為失蹤人口，在桃園、中壢一帶，居無定所，此有臺灣桃園地方法院辦理刑事案件電話記錄查詢表一紙在卷可稽。是「游小珍」因所在不明而無法傳喚到庭，則該「游小珍」是否確為本案證人即冒名「乙○○」之成年女子，仍有可疑。又縱「游小珍」確為該冒名「乙○○」之人，且因於本院審理中因所在不明而無法傳喚，惟因其於警詢中之證詞不具特別可信之情況，已如前述，依據前揭法律規定，其警詢中證詞仍無從適用傳聞法則之例外規定，故本案證人即冒名「乙○○」之成年女子之警詢證詞證據能力亦仍應予排除。

（三）末查：被告對於證人即本案查獲員警庚○○於偵查中之陳述，在本院準備程序中經提示並告以要旨，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌庚○○人於偵查中之陳述業經具結，且係就其親身經歷之事實所為，依渠等陳述作成時之情況，並無不適當之情形，因認得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告固於本院審理中坦承持有上開槍枝、子彈，惟否認該槍彈為被告所有，辯稱：該槍枝係綽號「阿志」之人所有，是「阿志」帶去現場的，而「阿志」的真實姓名為「戊○○」。經查：被告遭查獲當天上午曾打電話與戊○○聯絡，詢問是否願意和被告一起去處理事情，但戊○○因在睡覺而拒絕，故案發當天戊○○並未和被告在一起。且被告一向稱呼戊○○為「國隴」，而非「阿志」，被告應係因戊○○另有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件在身，故叫戊○○幫被告扛這條罪等語，業據證人戊○○於本院審理中結證在卷（見本院卷二第二七一頁至第二七七頁），是被告所言既與證人證述情節迥異，該扣案槍枝殊無從驟認為戊○○所有，而應認係綽號「阿志」之人所有。惟法律禁止未經許可持有槍枝、子彈，僅需該槍枝在持有者之支配管領下即為已足，不以該槍枝、子彈為持有人所有為必要，是縱扣案槍枝、子彈為被告以外之人所有，仍無從據以為有利於被告之認定。是被告執此情詞置辯，洵無足採。至公訴人認上開槍枝、子彈係綽號「阿明」之人所有，惟被告於本院審理中，就該槍枝實為「阿志」所有一情，供述前後一致且明確。而被告所為前開槍枝係「阿志」所有之供詞，並與證人即在場員警庚○○於本院審理中結證稱：查獲當天找到槍時，即曾詢問被手槍如何而來，被告回答該手槍係「阿志」所有（見本院卷一第二三八頁）等情，互核相符。堪認被告於為警查獲後，在警詢及偵查中另稱槍彈所有人為「阿明」一節，應與實情有悖。是公訴人認前開槍枝、子彈係綽號「阿明」之人所有，尚有誤會。被告上揭持有具殺傷力槍枝、子彈之犯罪事實，業據證人即查獲員警庚○○於偵查及本院審理中；證人即查獲員警己○○於本院審理中；證人即社區管理員丙○○於本院審理中分別結證在卷。扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定為仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另扣案之子彈共計五顆，經鑑定均為土造子彈，經採樣二顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十五年七月二十一日刑鑑字第０九四０一０九二０九號槍彈鑑定書一件在卷可稽（見偵查卷第七十八至八十頁）。此外復有查獲槍枝子彈照片三張附卷，及上開改造手槍一枝、土造子彈五顆扣案足憑。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、按被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於九十五年七月一日施行。其中刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕原則為比較，且應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨參照）。查本件被告行為後，相關刑法規定修正如下：

（一）關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元（折算為新臺幣三元）以上，修正後刑法第三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算。

（二）關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」、第三項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，其易服勞役折算標準，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定提高一百倍再折算為新臺幣後，係以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日，修正後刑法第四十二條則將原條文之第二項、第三項分別改列於第三項、第五項，其第三項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」、第五項規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。」

（三）關於累犯部分，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」；修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」

（四）關於共同正犯規定部分，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第二十八條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

（五）關於想像競合規定部分，修正前刑法第五十五條前段規定：一行為而觸犯數罪名，從一重處斷。修正後刑法第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

（六）綜合比較上開修正前後之刑法，關於累犯部分，無論依修正前或修正後之刑法，對本件被告而言均成立累犯，並無不同；關於修正之罰金刑最低度部分，以修正前刑法較低，較有利於被告；就修正之易服勞役之折算標準部分，修正後之規定將易服勞役每日折算金額提高，對被告較為有利，至修正後刑法將易服勞役期限增加至一年部分，若本件宣告之罰金總額無論以新舊刑法之折算標準計算，易服勞役日數均未逾六個月者，自以修正後得以較高金額折算易服勞役之日數，對被告較為有利；復審之罰金刑之最高度及最低度係限制法官之科刑範圍，在不量處最低度罰金刑之情形下，對被告並無實質影響，但一經法官宣告罰金刑，被告又無力完納，即有易服勞役之折算問題，因而產生被告能否以較多之金額折抵出較少之易服勞役日數，對被告確有實際利害，綜合比較之結果，仍以修正後刑法對於被告較為有利，自應依修正後刑法第二條第一項但書之規定，一體適用修正後刑法之規定處斷。至共同正犯修正後之規定，僅係限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已，非屬法律之變更；另修正後刑法關於想像競合犯之規定，雖仍以一罪論，惟不得科以較輕罪所定最輕本刑以下之刑，而此科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更（參見最高法院九十五年度第八次刑事庭會議），均不生比較適用之問題，附此敘明。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿志」、「阿明」之成年男子，就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一持有行為，同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，依前揭說明，應一體適用修正後刑法第五十五條前段之規定，從一重之未經許可持有槍枝罪處斷（按想像競合犯之規定固未經修正，但因同條牽連犯規定業經刪除，另增同條但書，致想像競合犯之規定由修正前刑法第五十五條，變更為修正後刑法第五十五條前段，故此部分修正前後之條號尚屬有別，附此敘明）。被告前於民國九十年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以九十一年度訴緝字第二十三號刑事判決判處有期徒刑八月確定；復於九十一年間，因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第五六六號刑事判決判處有

刑事第二庭審判長法　官 徐培元