臺灣桃園地方法院95年度訴字第628號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第628號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

(選任辯護人 金鑫律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20470號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有過失傷害、建築法等前科，又因電子遊戲場業管理條例案件，經本院以90年度易字967 號判處有期徒刑5 月確定，又因偽造文書案件，經台灣南投地方法院以92年度投刑簡字第646 號判處有期徒刑6 月確定，上開兩案於民國93年4 月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，甲○○與丁○○均明知K 他命（Ketamine）係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得販賣、運輸，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品K 他命之犯意聯絡，甲○○於92年年底打電話聯絡丁○○表示，伊準備購入第三級毒品K 他命，問丁○○有無認識買主，並表示等K 他命進貨後，才叫丁○○過去取貨等語，丁○○聽聞後隨即打電話與在臺中地區真實姓名年籍不詳之「陳仙宜」聯絡，「陳仙宜」向丁○○表示要先提供貨色給顧客參考，並表示欲以每公斤K 他命約5 、60萬元之價格購入，嗣於93年3 月底某日（起訴書誤載為93年4 月1 日）甲○○進貨聯絡丁○○前來拿取Ｋ他命，丁○○遂於同日23時許前往甲○○位於桃園縣桃園市○○○街158 巷3 號3 樓之租屋處，甲○○乃當場交付第三級毒品K 他命1 公斤予丁○○，並表示擬以60萬元之價格出售等語，丁○○取得上開K 他命後依照「陳仙宜」之前電話之指示將之分裝1 小包以提供顧客參考，嗣擬持樣本前往台中交付陳仙宜驗貨前，丁○○於93年4 月3 日18時許在桃園縣中壢市○○○路321 號6 樓，遭警查獲其係通緝犯而逮捕，並當場以附帶搜索方式查獲上開第三級毒品K 他命1 大包及1 小包（毛重合計1 公斤），而知悉上情。

二、甲○○於94年7 月2 日出境至大陸後，得知因案遭台灣桃園地方法院檢察署發布通緝，竟為隱匿其身分返回台灣，先於94年10月間某日利用漁船從大陸地區偷渡入境，為了能順利往返台灣與大陸兩地，旋於94年10月上旬（起訴書誤載為8月間）透過跳蚤雜誌上刊登之「萬事解決」廣告，在台北縣三重市○○○○道下之跳蚤市場，委託某不詳姓名年籍綽號「葉先生」之成年男子，約定以22萬元之代價，辦理申請國民身分證及中華民國護照等事宜，2 人共同基於使公務員登載不實、偽造文書、偽造署押之概括犯意聯絡，由甲○○交付照片5 張予「葉先生」，「葉先生」先於不詳時間、地點偽造「郭文通」印章1 枚，繼於94年10月6 日冒用郭文通之名義，以填具偽造之委託書（偽造「郭文通」簽名1 枚、印文2 枚）及國民身分證申請書（偽造「郭文通」印文1 枚）方式，利用不知情之陳錦津，向台南縣善化鎮戶政事務所申請換領國民身分證而行使該偽造私文書，使該戶政機關不知情之公務員陷於錯誤，據以填發郭文通資料之身分證時，將甲○○之照片登載於其職務上所掌之國民身分證上，足以生損害於郭文通及戶政機關資料管理之正確性，嗣後再由「葉先生」利用不知情之僑鵬旅行社人員，冒用郭文通之名義及黏貼上開申請之郭文通國民身分證影本，填寫中華民國普通護照申請書（偽造「郭文通」簽名1 枚），將甲○○照片貼於中華民國普通護照申請書，同時偽簽郭文通之簽名1 枚，於94年10月18日冒用郭文通之名義向外交部領事事務局申請郭文通之中華民國護照，而行使該偽造私文書及行使使公務員登載不實文書，外交部領事事務局不知情之承辦公務人員則依郭文通之身分資料以電腦繕打登錄，再經掃瞄甲○○提供與該名男子之照片後，列印於護照資料標籤頁上黏貼於護照，而於94年10月18日核發申請人為「郭文通」相片為「甲○○」之中華民國護照（護照號碼：000000000 ，屬使公務員登載不實之文書），甲○○取得上開護照後，在護照持照人簽名欄上偽造「郭文通」簽名1 枚，足以生損害於「郭文通」本人及外交部對於護照管理之正確性。嗣甲○○於94年11 月26 日持上開使公務員登載不實之「郭文通」護照1 本及國民身分證影本1 張，欲搭乘復興航空公司GE351 號班機欲出境前往大陸地區時，於當日上午8 時30分許在中正國際機場第一航廈出境查驗檯遭查獲，並當場扣得以郭文通名義申請之中華民國護照1 本及國民身分證影本1 張，而知悉上情。案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨警政署航空警察局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告甲○○之警詢及偵查筆錄，就被告與「葉先生」偽以郭文通之名義申請中華民國護照及國民身分證部分，被告既未抗辯其於警詢、檢察官偵訊中之自白非出於任意性，應認該審判外之自白具有任意性，而具有證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條定有明文。關於證人丁○○於93年4 月4 日及同年7 月16日在警詢中就被告交付K 他命販售之犯行所為之證述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌證人丁○○於警詢中之供述並非非法取得，且其業於本院審理中具結作證，經被告及其辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人丁○○之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。

三、證人乙○○、丙○○於警詢、偵查及本院調查之證詞不具證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」惟同法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力。從而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第913 、1644號判決意旨即詮釋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力；另最高法院94年度臺上字第3277號判決意旨亦闡釋證人未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，此於適用刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定之情形者，亦應受同法第158 條之3規定之限制）。

㈡證人丙○○、乙○○經本院依法傳喚均未到案，而證人丙○○於93年4 月1 日於警詢中證述：員警於93年4 月1 日在桃園縣桃園市○○○街158 巷3 號3 樓所查獲之K 他命半成品、器具係伊所有，該屋係龍泉所承租，承租之目的係為了製作K 他命，目前仍在試作階段，龍泉並不知道伊在製作K 他命等語（參本院卷㈡第3 頁至第11頁），及證人乙○○於同日在警詢中證述：伊當日係到桃園市○○○街158 巷3 號3樓找友人龍泉，而龍泉剛好外出不在，丙○○開門讓伊進去，當時另有3 名男子在內，他們在討論如何製作K 他命，但詳細內容伊並不知情，被警員所查獲之槍枝，係當日伊要帶給龍泉看，請龍泉幫伊脫手等語（參本院卷㈡第13頁至第17頁），係屬證人丙○○、乙○○於審判外之陳述，不具有證據能力。

㈢證人丙○○於本院93年聲羈字第198 號中向法官所陳述：伊從93年3 月30日開始製作K 他命，都是半成品，還沒有賣過，龍泉不是共犯等情（見本院卷㈡第39頁至第41頁），及在本院93年度偵聲字第208 號中向法官陳述：於93年4 月1 日在桃園市○○○街158 巷3 號3 樓所扣得之K 他命半成品及器具等物品，均係被告所有，但伊遭警察查獲時，被告叫伊將案件扛起來，並且表示會照顧伊家人，伊一開始以為罪不重，所以伊在警詢及偵查中才未說出被告涉案乙節（見本院卷㈡第43頁第46頁），因證人丙○○本質上屬於「證人」，並未具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，故證人丙○○上開於本院調查中所言，應認無證據能力。

㈣證人乙○○於93年4 月1 日於偵查中證述：伊在93年4 月1日至桃園市○○○街158 號3 樓之3 找被告時被查獲，係被告叫伊將槍枝帶過去等情（見本院卷㈡第25頁），及證人丙○○於93年4 月1 日、93年6 月10於偵查中分別證述：該處係伊請龍泉幫伊租的，伊先在大陸將葡萄糖、麻醉劑濃縮成1 塊，再從大陸帶回台灣，回台灣後再加農業酒精、水及葡萄糖等物品，欲製造成K 他命之成品；93年3 月30日伊在澳門機場遇見被告，回台灣後被告表示可先載伊去被告家，隔天再載伊回家，後來被告有事先出去一下，警員後來進屋搜索時，即查扣到毒品，因被告打電話叫伊要承認，要不然要對伊家人不利，伊在警詢中才承認等情（見本院卷㈡第26頁至第29頁），證人丙○○因未依法具結，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。

四、按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 號解釋意旨自明。刑事訴訟法於92年2 月6 日經總統公布增訂第287 條之2 規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年9 月1 日施行。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最高法院94年度台上字第1644號判決採同一見解。證人丁○○於95年1 月24日經台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問後，認有具結之必要，告以具結之意義及偽證罪之處罰後，命證人丁○○具結，有上述偵查訊問筆錄及結文附卷可稽（見94年度偵字第20470 號卷第84頁至第85頁），證人丁○○於本院審理時，復未表示有受強暴、脅迫等致非基於自由意志陳述之情形，則依上開說明，證人丁○○於95年1 月24日在檢察官偵查中之陳述，即無刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定「有顯不可信之情況」，則依同條第1 項規定，自有其證據能力。另證人郭文通於95年3 月26日在偵查中之證述，依法具結，此部分亦未經檢察官、被告就其證據能力表示異議，復未據被告就證人郭文通之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，對於被告而言，自有證據能力。

五、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。內政部警政署入出境管理局95年3月31日境信品字第09510233640 號函、外交部95年5 月9 日部授領一字第09501088970 號函、台南縣後備指揮部95年5月19日崑信字第0950002222號函、台南縣善化鎮戶政事務所95年5 月8 日南縣善戶字第0950000663號函、行政院衛生署管制藥品管理局93年8 月9 日管檢字第0930006799號函、93年12月20日管檢字第0930011442號函、敏盛綜合醫院95年8月2 日敏醫字第0950002557號函、李銓修護照影本，性質上為公務員或從事業務之人於職務上所製作之紀錄、證明文書，屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款為傳聞例外之文書，且依當時製作情形並無顯不可信之情況，依上開規定，應有證據能力。

六、扣案之台南縣後備司令部離營證件遺失證明書、郭文通國民身分證影本、復興航空機票各1 張、郭文通中華民國護照1本及K 他命1 大包、1 小包，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於犯罪事實二之部分坦承不諱，對於犯罪事實一之部分則加以否認，並辯稱：伊綽號叫龍泉，認識丁○○，因為伊曾幫丁○○賣毛巾，導致丁○○損失3 、4 百萬元，丁○○因而對伊懷恨在心，伊並無幫丁○○偽造證件，亦無將毒品交由丁○○販賣，伊之前有在桃園市○○○街住過，但伊只住到2 月，且於93年4 月1 日凌晨伊曾因燙傷就醫，丁○○於作證時並未證述有看見伊塗藥及裹紗布之情形，顯然丁○○證述於93年4 月1 日收到伊所交付之毒品之情，與事實不合；另伊兒子於93年4 月1 日已至大陸唸書，證人丁○○證述有在同德六街看見伊兒子，亦足證其證言不實云云。經查：

㈠上揭犯罪事實二部分，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人郭文通於偵查中所證述之情節大致相符，並有旅客入出境記錄查詢、中華民國護照申請書、登記證、機票、入出境查詢結果、內政部警政署入出境管理局95年3 月31日函文、台南縣善化鎮戶政事務所95年5 月8 日南縣善戶字第0950000663號函、外交部95年5 月9 日部授領一字第09501088970 號函、台南縣後備指揮部95年5 月15日崑信字第0950002222號函等件在卷可參，復有扣案之郭文通名義護照1 本、台南縣後備司令部離營證件遺失證明書正本1張及國民身分證影本1 張可資佐證，足見被告此部分之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

㈡被告對於犯罪事實一部分，雖以前揭情詞置辯，惟查：

⒈據證人丁○○於本院審理時結證：被告綽號叫「龍泉」，被告及1 名姓名年籍不詳綽號「二哥」之人，在92年年底就跟伊說，要拿K 他命給伊，要伊將毒品拿給別人看，因為伊直接跟龍泉拿貨，所在偵查中沒有談到「二哥」，伊在還沒有拿到K 他命之前有跟台中買家陳仙宜見面，有請陳仙宜去問一下有無人要買，陳仙宜之前有先說要看貨好不好，但是毒品來時，伊尚未與陳仙宜聯絡，伊有先向陳仙宜詢價，陳仙宜說約1 公斤5 、60萬元，伊有將價格告訴被告，93年4 月1 日晚上被告打電話給伊，伊去桃園市○○○街某大樓之3 樓拿毒品時，被告還有另外被查獲的2 人都在那裡，在該處還有看見2 大桶的K 他命，被告將已經包好的K 他命1 包拿給伊，伊拿了K 他命就走了，後來另2 人就被警員在該處查獲，伊有看見報紙報導，伊所拿到的那包K 他命，裡面有1 小包，伊有告訴警察那是要拿給買方驗貨，但是尚未拿給買方就被查獲了，而同德六街該處於93年3 月底或4 月1 日有被警察查獲，伊有在報紙上看見他們的照片，所以可以確定跟他們見到等語（見本院卷第107 頁至第112 頁、第119 頁至第120 頁），而證人丁○○於被查獲時所扣案之1 大包及1 小包物品，經送行政院衛生署管制藥品管理局取樣檢驗結果，驗出「Ketamine即愷他命」成份，屬第三級毒品，有該局93年12月16日管檢字第0930011442號函檢驗成績書1 份可參（見本院卷㈠第177 頁至第181 頁），並有扣案物品照片1 張可證，另參酌桃園縣政府警察局桃園分局於93年4 月1 日在桃園市○○○街158 巷3 號3 樓查獲乙○○、丙○○於該處非法持有槍械、製作K 他命，現場另查獲有桶裝之K 他命成品、半成品及器具等物品（見台灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第5326號卷），核與證人丁○○所證述至同德六街拿K 他命時屋內之情境相符，足證證人丁○○此部分之證述內容，應與事實相符，應堪採信，被告雖辯稱：當時已搬離，不知何人使用該屋云云，然依被告所供述，該處係被告所承租，被告對於承租物空言辯稱不知交由何人使用，且不知使用情形為何，顯有違常情，而不足採信。至於證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中對於何時至同德六街拿欲販售之毒品K 他命，先後曾證述係93年3 月底某日或93年4 月1 日，惟因證人丁○○遭查獲時，已相隔數日，且證人丁○○於本院審理作證時距離案發時間亦已相隔2 年餘，對於究係何日至被告同德六街之住處，記憶難免有所誤差，然此部分之錯誤，並不影響證人丁○○證詞之可信度，觀諸乙○○、丙○○係於93年4 月1 日4時許在桃園市○○○街158 巷3 號3 樓為警查獲，則證人丁○○證述伊拿了K 他命就走了，後來該處就被警察查獲，再參以被告之入出境紀錄表，被告係於93年3 月30日入境等情，則證人丁○○收受K 他命之時間，應為93年3 月30日至93年4 月1 日凌晨同德六街上址為警查獲間某始為正確，附此敘明。

⒉被告雖曾辯稱：同德六街住處原本係伊住的房子，伊係住到93年2 月，後來伊跟太太、小孩都在大陸，就將該處借予友人「阿奇」居住，其他什麼事情伊都不清楚云云，惟被告於93年3 月30日入境，至同年4 月10日始又出境，此有內政部警政署入出境管理局95年3 月31日境信品字第09510233640 號函附卷可稽（見本院卷㈠第44頁至第45頁），是被告辯稱此段時間其人在大陸等情，顯與事實不合，不足採信。

⒊被告雖另辯稱：93年4 月1 日伊小孩已在大陸，證人丁○○證述於同德六街有看見伊小孩，顯與事實不合，且於93年4 月1 日凌晨伊因燙傷有至醫院就醫，臉上有擦藥，證人丁○○證述時卻未提及有看見伊臉上有傷痕，顯證人丁○○證述之內容不實云云。被告雖提出其兒子李銓修之護照，記載李銓修係於93年2 月29日出境，直至95年5 月22日始又再入境，此有李銓修護照影本附卷可稽（見本院卷㈠第258 頁至第263 頁），惟據證人丁○○於本院審理時結證：伊第1 次去被告同德六街之住處係於92年9 月底左右，約去過4 、5 次，有在同德六街看過被告的兒子，但是不確定是第1 次去時看見，最後1 次去拿K 他命那次，並未看見被告的兒子，而被告同德六街的住處伊在93年4月1 日前已經有好幾個月沒有去了，因為被告都不在等語（見本院卷㈠第109 頁、第115 頁），於時間相距甚久下，證人丁○○證述忘記係何時在被告同德六街之住處看見被告之兒子，顯合乎常情，而被告之兒子李銓修於93年年初時尚在國內，是證人丁○○證述曾在被告同德六街之住處見過李銓修等情，亦屬可能；甚且，被告亦不否認其另有2 名子女，縱使93年2 月29日以後被告之兒子李銓修已前往大陸，然亦無法排除被告另2 名子女有出現在同德六街之可能，參酌被告於93年間入境台灣的時間並不長，證人丁○○證述之內容應與事實相符，是被告之兒子李銓修於93年2 月29日以後已在大陸，亦無法為有利於被告之認定。至於被告曾於93年4 月1 日凌晨零時40分因燙傷而至醫院治療，雖有敏盛綜合醫院95年8 月2 日函文附卷可稽（見本院卷㈠第194 頁至第211 頁），惟如上所述，證人丁○○至被告同德六街之住處應為93年3 月底（即3 月30日至4 月1 日間）始為正確，該時被告尚未遭燙傷，證人丁○○證述之內容未提及被告有燒燙傷之情事，亦無違誤。

⒋被告另辯稱：伊曾幫丁○○賣毛巾，導致丁○○損失3 、4 百萬元，丁○○因而對伊懷恨在心，才誣陷伊；證人丁○○因為欠伊錢，不願意還伊錢，才陷害伊云云（見本院卷㈠第122 頁、第307 頁），雖證人丁○○於本院審理時證述：伊在被查獲後，因為懷疑係被告檢舉，且伊入監後，被告積欠伊的債務就不用償還，所以伊曾去查被告的身分證號碼及真實姓名等語（見本院卷㈠第116 頁），然證人丁○○對於係何人交付K 他命，為警查獲後即供述係「龍泉」所交付，且於偵查及本院審理中皆為一致之供述，雖證人丁○○被查獲後有懷疑係被告檢舉，然參諸證人丁○○於93年4 月3 日18時遭警查獲後，隨即於翌日8 時30分許製作警詢筆錄，即供述係「龍泉」所交付，短時間內應無編織犯罪情節構陷他人入罪之可能，且證人丁○○係於入監後，始調查被告之姓名年籍，顯見證人丁○○於警詢證述之內容應係實情，堪予採信；再者，被告先辯稱係其使證人丁○○虧損，復又改稱證人丁○○積欠其債務，兩者顯有矛盾，參諸證人丁○○因另涉犯多項重罪，於短期內實無出監之可能，若與被告間真有債務糾紛，實無必要構陷被告入罪以逃避債務，是被告上開所辯，顯無足採信。

⒌至於被告交付予證人丁○○之K他 命1 公斤，雖係證人丁○○從被告位於桃園市○○○街158 巷3 號3 樓之住處取得，而上開住處於93年4 月1 日為警查獲丙○○製造K 他命之犯行，惟據證人丁○○於本院審理時證述：伊聽說毒品係從小金門帶進來的，當日伊去同德六街時雖有看見2、3 桶的K 他命，但是交給伊的那1 包，早已經裝好放在桌上，不是從那2 、3 桶中秤出來的等語（見本院卷㈠第117 頁、第119 頁），且從上開查獲之卷證資料均無法證明被告交付予證人丁○○之K 他命1 公斤，係被告於同德六街之住處自行製作而來，基於有利於被告之認定，被告應無另涉及製造第三級毒品K 他命之犯行，附此敘明。

㈢綜上所述，本案事證已明確，被告之犯行已可認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共犯、連續犯、牽連犯、未遂犯、累犯、易科罰金之折算標準之規定，均有修正：⒈罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1 元以上。」修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；另95年6月14日修正公布刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。⒉共犯部分：刑法第28條共犯之規定於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更。⒊連續犯、牽連犯部分：刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。⒋累犯部分：刑法第47條累犯之規定於94年2 月2日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」⒌定執行刑部分：修正前刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法第51條第5 款之規定較有利於被告。⒍經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

㈡按販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以轉售營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；至於意圖販賣而持有毒品罪，則指行為人購入之初並無營利售賣之意圖，或因其他原因而持有，嗣後始意圖牟利販賣，但尚未著手賣出而言，最高法院著有92年台上字第2047號、第1275號判決意旨可參。核被告意圖營利而販入第三級毒品Ｋ他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販入後繼續持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丁○○就上開販賣第三級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告藉由「葉先生」利用不知情之陳錦津及橋鵬旅行社人員冒用丁○○年籍資料填寫申請換領國民身分證及中華民國普通護照申請書等私文書，提出向戶政事務所及外交部領事事務局申請國民身分證及護照，致戶政事務所、外交部領事事務局之公務員因而陷於錯誤，於公務上核發冒名丁○○之國民身分證及護照，被告並持該冒名丁○○之護照於94年11月26日欲出境前往大陸，足以生損害於丁○○及我國政府對於護照、國民身分證核發，核被告就犯罪事實二所為，係犯護照條例第23條第4 項之冒用名義申請護照罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書罪。被告上開犯行與不詳姓名年籍綽號「葉先生」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告及「葉先生」利用不知情之陳錦津及鵬僑旅行社人員人員行使偽造私文書，及使公務員將不實事項登載於公文書上，為間接正犯。被告先後多次行使偽造私文書、使公務員登載不實文書犯行、偽造署押之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪。檢察官起訴認被告係犯為護照條例第24條第1 項之罪，然查護照條例第24條第1 項係以「偽造、變造國民身分證足以生損害於公眾或他人者」，為構成要件，然按刑法上之偽造或變造特種文書罪，以無制作權人冒用他人名義而制作該證書為必要，查本件貼有被告照片之丁○○護照，係有權制作之外交部人員制發，自非被告偽造或變造，是被告所為與護照條例第24條第1 項要件不合，公訴人認成立前述條文，尚有誤會，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告偽造郭文通印章為偽造私文書之階段行為，偽造郭文通簽名、印文用以偽造國民身分證申請書、中華民國普通護照申請書及委託書，各係偽造私文書之部分行為，被告為偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為應各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告持使公務員登載不實之郭文通國民身分證申請郭文通中華民國普通護照，其使公務員登載不實之低度行為為行使使公務員登載不實之高度行為吸收，亦不論罪。被告所犯冒用名義申請護照罪、行使偽造私文書、行使使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書等罪間，具有方法目的、原因結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷，公訴意旨誤認從一重之護照條例第24 條 第1 項之罪處斷云云，尚有未洽，併予敘明。被告前因電子遊戲場業管理條例案件，經本院以90年度易字967 號判處有期徒刑5 月確定，又因偽造文書案件，經台灣南投地方法院以92年度投刑簡字第646 號判處有期徒刑6 月確定，上開兩案於93年4 月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其5 年內再犯本件有期徒刑以上之偽造文書罪，為累犯，依法加重其刑。

㈣又被告所犯前揭行使偽造私文書罪與販賣第三級毒品2 罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈤本院審酌被告因案遭通緝，即冒用他人名義申請國民身分證及護照，欲假冒他人名義出境，對於國家安全及社會治安造成重大危害，而被告販賣第三級毒品K 他命，欲轉售之重量高達1 公斤，數量甚多，嚴重危害國民身心健康，所生之危害非輕，犯行重大，幸及時查獲，致未流入市面造成實害，而被告犯後對於販賣第三級毒品K 他命部分，猶飾言卸責，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈥沒收：

⒈刑法第38條沒收之規定亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照），查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2 條第1 項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律。扣案之郭文通名義之中華民國護照1 本及國民身分證影本1 張，係被告因犯罪所得，且屬被告所有供犯罪所用之物，業據其於本院審理中供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定，併予宣告沒收。另被告於中華民國護照上偽造郭文通簽名1 枚、在中華民國普通護照申請書之申請人欄偽造「郭文通」簽名1 枚及國民身分證申請書、委託書之簽章欄偽造「郭文通」簽名1 枚、印文3 枚，暨未扣案偽造「郭文通」印章1 枚，並無證據證明已滅失，不問屬於犯人於否，均應依刑法第219 條規定，併予宣告沒收。再被告以郭文通名義申請之國民身分證上之被告照片1 張，係被告所有，供冒名申請國民身分證所用之物，業經被告供明在卷，因該張國民身分證並未扣案，且被告亦不知該物何在顯已滅失，而不復存在，亦據被告於本院審理中供明在卷，爰不另為沒收之諭知，附予敘明。

⒉按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，最高法院著有95年度台上字第911 號判決可資參照。本件扣案之上開壹大包及壹小包（原總毛重合計壹公斤，經大包取樣2.629 公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重2.584 公克），均含有第三級毒品愷他命（即K 他命）成分，有上開鑑驗通知書1 紙附卷可參（見本院卷㈠第179 頁至第180 頁），雖屬第三級毒品，惟依上開說明，均應依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予宣告沒收。另鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

三、被告未經許可於93年10月某日偷渡入境台灣及於94年11月26日欲出境時，為換取外幣，在桃園中正國際機場台灣銀行偽造郭文通名義簽署「未逾五千美元之自然人結匯申請書」，是否另涉及入出國及移民法、偽造私文書等罪嫌，應交由檢察官另行偵辦，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於92年8 月間某日，明知丁○○（經本院以93年度訴字第1274判決確定）因案遭基隆地方法院檢察署發布通緝，竟與丁○○共同基於偽造特種文書之犯意聯絡，在桃園縣桃園市○○○街某處，由丁○○交付其個人相片及新台幣（下同）2 萬元予甲○○，甲○○再委由另某姓名年籍不詳綽號「阿喜」之成年男子，在某不詳地點以換貼丁○○相片之方式，變造署名「童啟陽」之中華民國護照乙本，以方便丁○○出境之使用，而足生損害於童啟陽及外交部對於護照管理之正確性，因認被告另涉犯護照條例第24 條第1 項之變造護照罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。

三、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以證人丁○○之證詞及扣案變造「童啟陽」之中華民國護照1 本，為其主要論據。訊據被告則堅決否認其事，被告及辯護人辯稱：證人丁○○於警詢中證述係「阿喜」為其變造護照，於偵查及審理中始證述係被告幫其變造，而丁○○於警詢中對於幫其偽造證件之人只提及叫「阿喜」，後來於審理中又稱係警員筆錄未記錄清楚，但經過勘驗錄音帶結果，並無提及被告，顯見丁○○此部分之證述與事實不合，甚且被告持以使用之郭文通護照係花費20萬元始購得，而證人丁○○卻證述其只需花費2 萬元之代價，即可獲取變造之護照，顯不合常情等語。

四、程序事項：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。證人丁○○於93 年4月4 日為警查獲時，於警詢中證述：係1 名叫「阿喜」之人幫伊變造護照，伊係在92年10月份左右依報紙上的電話與「阿喜」聯絡，2 個星期後即將變造好的護照交給伊等語（見93年度偵字第5331號卷第6 頁背面至第7 頁），證人丁○○於本院審理中翻異證詞，另證述：約在92年9 月左右交照片給被告，距離伊看見廣告約2 個星期，約1 個月後被告拿變造好的護照給伊；92年9 月底認識被告時，說是要辦身分證，後來身分證拿到後，又說辦的不好，又把身分證拿回去，後來才說又要換成護照，才又改辦成護照，在93年1 月左右拿到護照云云（見本院卷㈠第105 頁、第118 頁），證人丁○○於警詢及本院審理中對於係何人幫伊變造護照及拿到護照之時間等內容證述不一，證人丁○○雖表示：警詢時警員打錯名字，伊也不想解釋，所以就直接記載成「阿喜」，「阿喜」是龍泉跟伊說作護照的人叫「阿喜」，在警詢時伊有說，但是沒有記載進去云云（見本院卷㈠第113 頁），惟經本院於95年7 月13日勘驗證人丁○○於警詢之筆錄，證人丁○○對於變造護照之人，明確說出係叫「阿喜」之人，並無證人丁○○所證述其有講出係龍泉偽造，警員記載錯誤等情（見本院卷㈠第172 頁至第173 頁），另參酌證人丁○○於93年4 月4 日警詢時，對於係何人交付K 他命給其販售，明確說出係「龍泉」，亦無表示陳述或記載錯誤等情，顯見警詢筆錄均是出於證人丁○○之真意，且與事實相符。是證人丁○○於警詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，此項審判外之陳述自具有證據能力。

㈡按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力，最高法院94年度台上字第1644號判決採同一見解。經查，證人丁○○於95年1 月24日在偵查中之證述，依法具結，此部分亦未經檢察官、被告就其證據能力表示異議，復未據被告就證人郭文通之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，對於被告而言，自有證據能力。

五、經查：證人丁○○於本院審理中先後證述：伊是透過報紙廣告與被告認識，約在92年9 月左右交照片給被告，交照片時1 次給付2 萬元，距離伊看見廣告約2 個星期，約1個 月後被告拿變造好的護照給伊；92年9 月底認識時，說是要辦身分證，後來身分證拿到後，又說辦的不好，又把身分證拿回去，後來才說又要換成護照，92年年底時才又改辦成護照，在93年1 月左右拿到護照，在製作身分證時只有交付照片，並無交錢云云（見本院卷㈠第105 頁、第118 頁、第120 頁、第122 頁），證人丁○○對於變造護照之時間及交付金錢之時間先後證述不一，其證詞已有瑕疵，且經本院詢問究係何時變造護照，始又證述其本來係要辦身分證，身分證辦好後，被告覺得作不好，又改換成製作護照等情，顯與常情不合；另參酌證人丁○○於93年4 月4 日為警查獲時，於警詢中證述：係1 名叫「阿喜」之人幫伊偽造，伊係在92年10月份左右依報紙上的電話與「阿喜」聯絡，2 個星期後即將變造好的護照交給伊等語（見93年度偵字第5331號卷第6 頁背面至第7 頁），證人丁○○對於為何警詢及本院審理中證述內容不一，證人丁○○表示：警詢時警員打錯名字，伊也不想解釋，所以就直接記載成「阿喜」，「阿喜」是龍泉跟伊說作護照的人叫「阿喜」，在警詢時伊有說，但是沒有記載進去云云（見本院卷㈠第113 頁），惟經本院於95年7 月13日勘驗證人丁○○於警詢之筆錄，證人丁○○對於變造護照之人，明確說出係叫「阿喜」之人，並無證人丁○○所證述其有講出係龍泉偽造，警員記載錯誤等情（見本院卷㈠第172 頁至第173 頁），足證證人丁○○之警詢內容皆係依證人丁○○自由陳述之內容記載，並無記載錯誤之情形，是證人丁○○此部分之證述，與事實不合，而無足採信。再者，另據證人丁○○於偵查中證述：伊與被告係在酒店中認識等語（見94年度偵字第20470 號卷第84頁），亦與證人丁○○證述其與被告係經由報紙廣告認識等情不符，而證人丁○○對於先前已在酒店認識之人，為何又巧合出現在報紙廣告上所登載聯絡之人，未能提出合理解釋，顯見證人丁○○於本院審理中之證述不足採信，被告所辯亦非有違常情，應可採信，是難僅以證人丁○○於警詢、偵查中之證述為被告不利之認定，此外又無其他積極證據足認被告涉犯此部分罪行，被告被訴變造護照部分，應諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項，護照條例第23條第4 項，95年7 月1 日修正後刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第11條、第28條、行為時刑法第216 條、第210 條、第214條、修正前刑法第56條、第55條、第47條、第51條第5 款、第219 條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段。

本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。