臺灣桃園地方法院95年度易字第1112號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1112號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

　　　　　　　　　　（另案在臺灣嘉義監獄執行中）

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　國民

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　國民

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95 年度偵字第10556號），本院改依簡式審判程序，並行協商程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

（一）乙○○前因藥事法案件，經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二三七九號刑事判決，判處有期徒刑五月確定，於民國九十三年五月二十一日易科罰金執行完畢。惟其仍不知悔改，復與甲○○、丙○○基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，於九十四年十一月十六日凌晨二時二十分許，由乙○○駕駛車號6602─KT號自小客車搭載甲○○及丙○○，在新竹縣湖口鄉○○村○鄰○○道路前，先由甲○○持己有之足供兇器使用，對人之生命安全構成威脅之大型鐵線鉗及短鐵條，爬上電線桿，著手竊取台電公司湖南幹七七支一六價值新台幣四八六０元之電纜線，乙○○及丙○○則在下方接應，並共同拉扯該電纜線，嗣為李書晃目擊察覺，報警處理，當場查獲，始未得逞，並扣得甲○○所有，供三人竊取所用之大型鐵線鉗三支及短鐵條十四支，始悉上情。

（二）案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據：

（一）被告甲○○、乙○○、丙○○三人於本院審判中之自白。

（二）被告等所不爭執之證人李書晃警詢及偵訊筆錄；證人黃正竹之偵訊筆錄。

（三）贓物認領保管單一紙、現場照片十幀。

（四）扣案之大型鐵線鉗三支及短鐵條十四支。

三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告甲○○、乙○○、丙○○三人願受科刑範圍為有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元（即新台幣九百元）折算一日，扣案如主文所示之物，均沒收。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之八，電業法第一百零五條，修正後刑法第二條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款、第二項，修正前刑法第二十八條、修正前刑法第四十七條、休正前刑法第四十一條第一項前段，修正後刑法第二十五條第二項後段、修正前刑法第三十八條第一項第二款、第三項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條。

五、附記事項：

（一）被告甲○○、乙○○、丙○○三人共同持上述可供兇器使用之之大型鐵線鉗及短鐵條竊取台電公司電桿之電纜線，未遂，依電業法第一百零五條之規定，應依刑法之規定，從重處斷，是核被告所為，係違反電業法第一百零五條，應依刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款、第二項之攜帶兇器、結夥三人以上竊盜未遂罪處斷。按本條項第四款所稱結夥三人，係指在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，有三人以上（含三人）者，最高法院七十六年台上字第七二一０號判例意旨亦同。又在場把風之行為，係以自己犯罪之意思，排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，屬參與分擔實施犯罪之行為，亦為共同正犯而應計入結夥之內，此為多數學者之見解，亦曾為最高法院判決所採（如最高法院七十二年度台上字第三二０一號判決要旨）。末按刑法第三百二十一條第一項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合之情形，見諸最高法院六十九年台上字第三九四五號判例同此意旨。

（二）按九十四年二月二日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文有所修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正為：「刑法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。惟按比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。最高法院二十七年上字第二六一五號判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為六月以上不得逾一年，較修正前之一年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第四十七條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第六十二條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第六十二條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第二條第一項「從新從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。是最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議雖曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第四十七條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。查被告等行為後與本案相關之刑法有如下之修正，應探討有無新、舊法比較之必要：１被告行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，由原條文之「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯構成要件之變更，且立法理由明文表示仍不排除所謂「共謀共同正犯」。經比較新、舊法之結果，二者規定適用之結果並無不同，應適用修正前刑法第二十八條。查被告甲○○、乙○○、丙○○等結夥三人，有犯意聯絡及行為分擔，雖本質即為共同正犯，惟各結夥人，應就全部犯罪結果負責，自仍應援引修正前刑法第二十八條之共犯規定論處。２次按刑法修正後，有關一般未遂犯之處罰要件及處罰效果均未變更，僅於立法體例上，將原條文第二十六條前段關於一般未遂處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，使一般未遂之規定趨於完整，尚非法律變更，自無新舊法比較之問題，而應逕行適用修正後刑法第二十五條第二項之規定。查被告甲○○、乙○○、丙○○三人雖已著手竊盜行為之實行，惟他人財物尚未置於其實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，應依修正後刑法第二十五條第二項後段之規定，按既遂犯之刑減輕之。３又按被告行為後，有關累犯之規定已有修正，將原刑法第四十七條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定修正為第四十七條第一項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一」，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。查被告乙○○前因藥事法案件，經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二三七九號刑事判決，判處有期徒刑五月確定，於民國九十三年五月二十一日易科罰金執行完畢。有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可參。是被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪。經新舊法比較結果，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項之規定，被告乙○○所犯本件犯行，均構成累犯，修正前後之規定，輕重相等，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第一條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第二條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。４末查被告甲○○、乙○○、丙○○三人行為後，易科罰金折算標準之規定，亦於前述時、日修正公佈施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，結合上述刑法之規定，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應【以銀元三百元，即新臺幣九百元，折算一日】。而修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得【以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日】，易科罰金」。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自屬法律變更。是被告行為後，易科罰金之折算標準，經比較前述新、舊法變更結果，以行為時之銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日，亦即修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項之規定，自應適用行為時之法律，即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。

六、本判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一，或違反同條第二項規定者外，不得上訴。

七、如不服本件判決，且有前述得上訴之事由者，得自收受判決送達之日起十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。