臺灣桃園地方法院95年度訴字第1626號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1626號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於台灣花蓮監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二一五三四號、九十五年度偵字第一一０三七號），本院判決如下︰

主文

事實

一、乙○○於民國九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第一四四二號刑事判決判處有期徒刑七月確定，甫於九十三年十二月十四日執行完畢。詎未知所警惕，與成年人鄭嘉承（由本院另行判處有期徒刑九月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於九十四年十月三日上午十一時二十分許，先由乙○○騎乘車號HUK －二一九號重型機車前往鄭嘉承位於桃園縣龜山鄉○○○路○段一六六巷二號三樓之一之租屋處樓下，於乙○○到達後，鄭嘉承趁同樓層之房客丁○○外出房門未鎖，即進入該雅房內（侵入住宅部分未據告訴）徒手竊取丁○○所有之電腦二部（均含主機及螢幕），並與乙○○一同將電腦載運至乙○○位於桃園縣桃園市○○○路四０八號一樓之四住處樓下停車棚內；隨即接續前揭犯意，返回前揭處所，由乙○○與鄭嘉承共同進入丁○○之房內徒手竊取丁○○所有之電腦二部（均含主機及螢幕），並再載回乙○○住處樓下停車棚內，嗣於當日即共同將電腦四部載至桃園縣桃園市○○路之桃新醫院附近，將該竊得之電腦以新台幣（下同）二萬八千元售與真實姓名、年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子，所得款項由二人平分後花用殆盡。於九十四年十月二十七日十四時三十分許，乙○○騎乘前開重型機車搭載不知情之甲○○，行經桃園縣桃園市○○街富麗華舞廳停車場旁時，甲○○見戊○○在該處擺攤販賣衣服，即下車選購，乙○○於旁等候時，因見戊○○停放在該攤位旁之車號九P －七六五二號自用小客車之車窗未關，而車內副駕駛座座位上放有皮包一只，竟另基於為自己不法所有之意圖，利用戊○○招呼甲○○之際，徒手竊取戊○○所有之皮包一只，並將該皮包置於機車踏板上，於欲騎乘機車離去之際，為對面商家發覺而告知戊○○，戊○○隨即上前抓住乙○○，乙○○因緊張而人車倒地，所竊得之上開皮包因而掉落地面，戊○○即將該只皮包拾起，而乙○○亦趁隙將車扶起逃離。嗣經戊○○於當日報警處理，並提供機車車號，而丁○○亦於九十四年十一月一日至警局報案，並提供監視錄影光碟後，於九十四年十一月一日二十一時許，在桃園縣桃園市○○街七九巷四弄十六之二號三樓為警循線查獲。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局及龜山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，證人鄭嘉承、丁○○於警詢之證述，經檢察官引為證據，而被告乙○○及辯護人於本院準備及審判程序中均未對證人鄭嘉承、丁○○之證述聲明異議，依前揭法條，應視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，而本院審酌證人鄭嘉承、丁○○係由警察製作筆錄，詢問過程亦無何不當或違法之情事，且與被告警詢中所述相符，認將被害人之證述作為證據，並無不當，依前揭法條，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。證人鄭嘉承於檢察官前所為之證述，業經具結，且亦無何顯有不可信之情況，依前揭法條，自應有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見九十五年度偵字第一一０三七號偵查卷第一七至一八、五八至六０、六二至六三頁、九十四年度核退字第三二三六號卷偵查卷第九至十頁、本院九十五年十一月八日審判筆錄一六至二０頁），核與證人鄭嘉承、丁○○、甲○○、戊○○之證述相符（見九十五年度偵字第一一０三七號偵查卷第二二至二三、四五至四六頁、本院九十五年十一月八日審判筆錄第三、六、九至一二頁），並有贓物認領保管單、車籍作業系統－查詢認可資料、贓物照片各一紙可資佐憑（見九十四年度偵字第二一五三四號偵查卷第一七至一九頁），是被告上開自白確與事實相符，足堪認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、檢察官雖認被告於竊得戊○○之皮包欲逃離之際，復為防護贓物、脫免逮捕，而當場對戊○○施以強暴，不顧戊○○抓住其衣服，仍騎車逃逸，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪嫌。惟按刑法第三百二十九條之準強盜罪之成立，必須以竊盜或搶奪之時，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫為構成要件。除有竊盜、搶奪行為之外，尚須為防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證之目的，而有當場實施強暴、脅迫之行為，始足當之。經查，證人戊○○於本院結證稱當時被告機車沒有騎很快，因為被告可能很緊張，車子歪來歪去，伊便抓住被告衣服，約走了一小段後，機車就倒下，伊沒有跌倒，並趕快拿走伊包包。當時伊跑步速度可以跟上被告之機車，被告遭伊拉住衣服時，並無加速、亦無試圖甩掉伊的手，係伊拉住被告之衣服，被告並無跟伊拉扯等語（見本院九十五年十一月八日審判筆錄第九至一三頁），是被告雖有騎車逃逸之行為，然並未加速逃逸，亦無為掙脫之行為，實難認有何另行積極對被害人實施壓抑其身體之強暴、脅迫行為。證人甲○○雖證稱當時戊○○於追被告之過程中有跌倒，然證人戊○○就伊並未跌倒一情已證述明確，而證人戊○○為追捕被告之當事者，就自身有無跌倒一事，自知之甚詳，而證人甲○○係於他處觀看，可能因角度之不同而產生誤解，況證人戊○○係被害人，並於審理中為證言時係於朗讀結文後依法具結，顯無為迴護被告而為甘冒偽證罪處罰之可能，是被告並未跌倒一情，自堪認定。況即令戊○○當時確有跌倒，亦難認被告即有為何強暴、脅迫之行為，故被告之行為與準強盜罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。

四、論罪科刑之依據：

㈠被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。經查：

⒈刑法第三百二十條第一項竊盜罪，法定刑得科銀元五百元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第三百二十條第一項竊盜罪所得科處之罰金刑最高為新台幣一萬五千元、最低為新台幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定得提高之倍數為十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為銀元一元，換算為新台幣，最高額雖與新法同為新台幣一萬五千元，然最低額僅為新台幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。

⒉刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與鄭嘉承間共同竊盜之犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論處，並無不利於被告。

⒊刑法第四十七條累犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，現行刑法雖將累犯之要件限縮至須「故意」再犯始有累犯之適用，惟本件被告所犯之竊盜罪係故意犯，修正後之刑法並未有利於被告。

⒋被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。而九十二年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之刑法並未有利於被告。

⒌刑法第五十一條第五款定應執行刑之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，現行刑法之規定則為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，現行刑法之最長刑度為三十年，較修正前之刑法二十年為長，行為後之法律並未有利於被告。

⒍刑法第四十一條第二項之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，現行刑法之規定則為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，修正後之刑法並未有利於被告。

⒎綜合上述，各條文修正前、後之比較，九十五年七月一日修正施行後之刑法規定並未有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

㈡核被告所為，係犯行為時刑法第三百二十條第一項竊盜罪。檢察官起訴書漏未斟酌被告並未當場施以強暴脅迫，而認被告於九十四年十月二十七日之竊盜犯行係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告與鄭嘉承就九十四年十月三日之竊盜犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。本件被告雖於九十四年十月三日先後二次進入丁○○家中竊取電腦，惟其仍屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。被告所犯九十四年十月三日及同年月二十七日之二次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，業據被告供述明確（見九十五年度偵字第一一０三七號偵查卷第一七頁），應分論並罰。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第一四四二號刑事判決判處有期徒刑七月確定，甫於九十三年十二月十四日執行完畢，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條法加重其刑。檢察官求處被告有期徒刑九年，雖非無據，惟審酌被告係犯竊盜罪，而非準強盜罪，及其素行、犯罪動機、手段、對被害人所造成之損害、犯罪後坦承犯行等情狀，認以量處如主文所示之刑為宜，並定應執行刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、第二項之規定，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　曾淑華