臺灣桃園地方法院95年度訴緝字第128號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度訴緝字第128號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

選任辯護人

李晉安律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5071號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經許可，不得持有、寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，竟未經主管機關許可，於92年底至93年初間之某日，在桃園縣桃園市某泡沫紅茶店內，受友人真實姓名年籍不詳綽號「黑哥」之成年男子之委託，代為保管可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1 支（仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈5 顆（其中1 顆業經試射用罄）而收受之，並寄藏在桃園縣蘆竹鄉○○村○○街40巷1 號住處。嗣於93年2 月9 日晚間7 時許，為警於上開住處查獲，為警查獲，並當場扣得上開槍、彈（除上開5 顆土造子彈外，另同時為警扣得1 顆不具殺傷力之子彈）。

二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。甲○○於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。經查，本件被告甲○○被訴本案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，且經被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序進行審判，合先敘明。

二、上開事實，業據被告甲○○於本院行準備程序、審理時坦承不諱，而扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）經鑑定為仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另扣案之子彈共計6顆，經鑑定均為土造子彈（具直徑8mm 金屬彈頭），經採樣2 顆試射結果，1 顆可擊發，認具殺傷力，另1 顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年3 月9 日刑鑑字第0930031986號槍彈鑑定書1 件附卷可稽（見偵查卷第20頁至第24頁），驗餘之4 顆子彈堪認亦具有殺傷力，被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、比較新舊法：

㈠被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院95年度第8 次刑庭會議決議）。經查：

⒈刑法第33條第5 款，於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算之」，而本件被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，應併科罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1 元，若換算為新台幣，為新台幣3 元，較修正後刑法罰金刑最低為新台幣1,000 元為低，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。

⒉刑法第42條第2 項前段關於被告易服勞役之折算標準，於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行前之規定為：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期間不得逾6 個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。修正後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。但勞役期間不得逾6 個月」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

⒊刑法第55條想像競合之規定，於94年1 月7 日修正、95年7月1 日施行前之規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法之規定則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院95年度第八次刑庭會議決議）。

⒋綜合比較上開行為時法與裁判時法，關於修正之罰金刑最低度部分，以行為時法較低，較有利於被告；就修正之易服勞役之折算標準部分，修正後之規定將易服勞役每日折算金額提高，對被告較為有利，至新刑法將易服勞役期限增加至1年部分，若本件宣告之罰金總額無論以新舊刑法之折算標準計算，易服勞役日數均未逾6 個月者，自以修正後得以較高金額折算易服勞役之日數，對被告較為有利；復審之罰金刑之最高度及最低度係限制法官之科刑範圍，在不量處最低度罰金刑之情形下，對被告並無實質影響，但一經法官宣告罰金刑，被告又無力完納，即有易服勞役之折算問題，因而產生被告能否以較多之金額折抵出較少之易服勞役日數，對被告確有實際利害，綜合比較之結果，仍以裁判時法對於被告較為有利，自應依新刑法第2 條第1 項但書之規定適用新刑法之規定處斷。又依最高法院95年度第8 次刑事庭會議意旨：⑴犯罪在新法施行前，新法施行後者，其緩刑之宣告，應適用新法第74條規定，亦無比較新舊法之問題；⑵刑法第38條沒收之規定亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律，則沒收為從刑之一種，本案依修正後刑法第2條第1 項之規定就主刑比較結果，應適用修正後之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正後之法律。

㈡被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布，同年1 月28日生效施行，其中就未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪之行為，其處罰規定原列於第11條第4 項，法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣7,000,000 元以下罰金，修正後移列為同條例第8 條第4 項，法定刑3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7,000,000 元以下罰金；就未經許可持有子彈罪則未修正。經比較修正前、後之刑度，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例並未有利於被告甲○○，故依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。

三、論罪科刑：核被告甲○○所為，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及同法第12條第4 項未經寄藏持有子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過持有係受寄之當然結果，自僅論以寄藏犯行，是本件被告受託保管槍彈，應各論以寄藏手槍及寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處，公訴意旨逕論被告所為係犯同條項之未經許可持有手槍、子彈罪，尚有未洽，然其基本社會事實相同，本院自得予以審究，又所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，毋庸變更起訴法條，併此敘明。被告以一寄藏行為，同時觸犯上開2 項罪名，為想像競合犯，依前揭說明，應一體適用新刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可寄藏槍枝罪處斷。爰審酌被告明知槍枝氾濫危害社會治安甚鉅，竟仍囿於私情代友保管槍、彈，惟事後坦承犯行，堪認有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依新刑法第42條第3 項前段之規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末查，被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可按，其因一時失誤，致罹刑典，且坦承犯行，審其經此教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併依修正後刑法第74條第1 項第1 款諭知緩刑如主文所示，以啟自新，並依修正後刑法第93條第1 項之規定，於緩刑期間付保護管束。至扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000號）及驗餘土造子彈4 顆，均屬違禁物，應依新刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之土造子彈1 顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，與另扣案不具有殺傷力之土造子彈1 顆，均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、94年1 月28日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，95年7 月1 日修正施行後刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第74條第1項第1 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官姚重珍到庭執行職務。