臺灣桃園地方法院97年度重訴字第65號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　97年度重訴字第65號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

號 （現於臺灣臺北戒治所執行強制戒治中）

選任辯護人

鄭世脩律師

被告

甲○○ （現於臺灣桃園監獄執行中）

選任辯護人

吳慶隆律師

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18351、21361、21604 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋方法院於民國86年1 月14日以86年度訴緝字第2 號判處有期徒刑5月，於同年4 月7 日確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院於87年2 月11日以86年度上訴字第6428號判處應執行有期徒刑6 年6 月（所犯未經許可持有槍枝罪判處有期徒刑1 年，所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪判處有期徒刑5 年3 月，所犯轉讓禁藥罪判處有期徒刑5 月），於同年3 月23日確定，上開4 罪嗣經合併定應執行有期徒刑6 年8 月確定，於同年4 月3 日入監執行，並於89年7月26日縮短刑期假釋出監，惟假釋期間中，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年6 月20日以90年度重訴字第44號判處有期徒刑2 年，上訴後，經臺灣高等法院於92年12月31日以92年度上訴字第2582號駁回上訴，於93年2 月9 日確定，與其假釋經撤銷後之殘餘刑期合併執行，於96年5 月31日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。甲○○前因搶奪等案件，經臺灣臺中地方法院於87年7 月14日以87年度少連訴字第46號判處應執行有期徒刑6 年（所犯搶奪罪判處有期徒刑4年，所犯妨害公務罪判處有期徒刑1 年6 月，所犯竊盜罪判處有期徒刑1 年），於同年10月26日確定；復因違反藥事法案件，經同法院於同年8 月1 日判處有期徒刑6 月，並與前揭案件合併定應執行有期徒刑6 年4 月確定；又因贓物案件，經同法院於88年1 月19日判處有期徒刑3 月確定；上開案件經合併、接續執行後，於91年9 月10日縮短刑期假釋出監，惟假釋期間中再犯施用毒品案件（已強制戒治完畢），經撤銷假釋，殘餘刑期於96年6 月25日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎丁○○仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，於下列時、地，先後為下列販賣第一、二級毒品之行為：

㈠於97年5 月13日凌晨4 時許，戊○○以所使用門號0000000000號行動電話撥打至丁○○所使用之門號0000000000號行動電話（未扣案，無證據證明為丁○○所有），表示欲向其購買1 錢（重約3.75公克）之第一級毒品海洛因，其乃基於販賣海洛因之犯意而應允之，並相約在桃園縣桃園市○○路1492號行政院衛生署桃園醫院（原名省立桃園醫院）前交易。約畢，旋前往前揭交易地點，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，販賣並當場交付海洛因1 錢予戊○○，同時收取價金2萬元而既遂。

㈡於同年8 月5 日，其接獲丙○○之電話，表示欲向其購買1錢（重約3.75公克）之海洛因，其乃基於販賣海洛因之犯意而應允之，並相約在桃園縣桃園市○○路189 號新光三越百貨公司前交易。約畢，旋前往前揭交易地點，以2 萬元之價格，販賣並交付海洛因1 錢予丙○○，同時收取價金2 萬元而既遂。

㈢其於同年8 月19日凌晨，在桃園縣蘆竹鄉○○路311 號16樓之3 屋內，接獲某真實姓名年籍不詳自稱「阿興」成年男子之電話，表示欲向其購買海洛因、甲基安非他命，其乃基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意而應允之，遂與「阿興」談妥如附表一所示海洛因27包、甲基安非他命9 包之交易數量（海洛因合計淨重393.69公克，甲基安非他命合計驗前總純質淨重37.32 公克，其成分、數量、純度均詳附表一）及價金，並約在桃園縣南崁交流道某處交易。約畢，其即欲邀由在場之甲○○駕車搭載赴約，而甲○○亦明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，仍共同意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，應允載其前往為毒品交易。2 人於同日凌晨2 時30分許，準備出門赴約，丁○○乃將內置前揭海洛因27包、甲基安非他命9 包之紙袋1 個，交由行走在前之甲○○提拿，其則行走在後以關閉屋內電燈。因警前已獲報而持檢察官核發之拘票在屋外埋伏，迨甲○○走出門外，旋上前拘捕，而丁○○則見狀由16樓之3 屋內爬窗至鄰棟大樓內遁逃，始販賣未遂。

三、警經本院核發通訊監察書，對丁○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現戊○○、丙○○與丁○○所使用電話門號間有疑似毒品交易之通聯內容，乃報由檢察官核發拘票，於97年8 月12日拘提戊○○、丙○○到案供出向丁○○購買海洛因之上情而查獲，並於同年月19日凌晨，至桃園縣蘆竹鄉○○路311 號16樓之3 屋外埋伏拘捕甲○○，丁○○則遭遁逃，警除當場自甲○○手中紙袋內扣得前揭海洛因27包、甲基安非他命9 包外，另經甲○○之同意，分別在上址屋內、甲○○身上及其所使用車牌號碼W5－2955號自用小客車內實施搜索，扣得如附表二編號一至二七所示與本案無關之物，並經甲○○供出與丁○○共同販毒之上情而查獲。嗣丁○○（適因另案毒品執行案件通緝中）於同年10月3 日晚間7 時許，在桃園縣桃園市○○○路126 號前為警逮捕，並分別在該處地面、其身上、其位於桃園縣桃園市○○○ 街135 號住處，扣得與本案無關如附表二編號二八至五五所示之物。

四、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺北市政府警察局士林分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件證人乙○○於警詢中之陳述，業經被告丁○○之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷第71頁），且本院審酌上開證人乙○○於警詢中之陳述，並未有得以排除證人乙○○不實陳述之風險之特別可信情況，是證人乙○○警詢之陳述，依前揭規定，無證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中關於被告以外之人於審判中若有「死亡」、「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」、「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」、「到庭後無正當理由拒絕陳述」等情形，而其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159 條之3 之規定，亦例外地賦與其證據能力。是所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查：本件證人戊○○於97年8 月12日、13日警詢之陳述，雖係被告丁○○以外之人於審判外之陳述，而經辯護人否認其證據能力在卷（見本院卷第71頁），惟戊○○經本院依法傳喚、拘提，均因遷址不明而無法傳拘到庭，有本院送達證書及司法警察拘提結果報告書在卷可稽（見本院卷第191 至194 、230 、23 2、268 至273 頁），足見證人戊○○確係所在不明而無法傳喚，本院調查證人戊○○上揭警詢筆錄製作原因及過程之信用性，並斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，以之作為證據亦屬適當，因認證人戊○○前揭於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，於本件自具有證據能力而得作為證據。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。證人丙○○、甲○○於警詢之陳述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，且距案發時間較近，記憶清晰，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認渠等警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。況丙○○、甲○○警詢陳述之內容，實與渠等於本院審理中之所證或所供部分相若，據此逆推，已可見供述者即證人丙○○、甲○○應係本於真意始為如警詢筆錄所載之供述，其在警詢陳述距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，考量丙○○、甲○○於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，衡諸常情，丙○○、甲○○當無故為反於真實之陳述而自陷犯罪訴追窘境之必要，且以渠於陳述時之外在環境，並未與被告丙○○、甲○○同接受訊問，較無人情壓力，且尚無與被告丁○○聯繫之機會，未受外界之污染，且案內亦無證據證明有何陳述不自由之情況，自渠等於警詢之陳述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定，綜上情況判斷，本院認渠等於調查局時之陳述，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告丁○○犯罪事實之存否並有必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依法有證據能力。

四、又按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述， 係刑事訴訟法第181條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，指在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞，有無證據能力，宜應刑事訴訟法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院94年度臺上字第51號、96年度台上字第1043號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第28號決議參照）。查本件檢察官於偵查時以證人身分訊問共同被告甲○○，未踐行上開告知義務，或有可議之處，衡諸販賣毒品犯罪，對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，其犯罪嚴重影響公共利益，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認證人甲○○之證述，無證據能力，而忽視重大公共利益之維護；況證人甲○○於訊問前，亦經檢察官告以得行使緘默權，並未侵害渠不自證己罪之權利，而被告丁○○之訴訟權亦未因此受有侵害，且本案被告丁○○所涉犯行，對社會安全秩序之破壞甚鉅，證人甲○○之證述對公益之維護實具重要性，是基於權衡原則，本院認證人甲○○於偵查中之證述具有證據能力。

五、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告2人、其等辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159 條之4 第3 款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。

貳、實體部分

甲、有罪部分

一、訊據被告丁○○固坦承與戊○○、丙○○認識並有電話聯繫，伊於97年8 月19日查獲當天確有自16樓之3 屋內爬出窗外逃離等情，被告甲○○固坦承其於97年8 月19日查獲當天為警自身上紙袋內扣得如附表一所示海洛因26包、甲基安非他命98包等毒品，惟均矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行；被告丁○○辯稱：伊與戊○○、丙○○電話內容均是賭博之事，伊有開設賭場，戊○○、丙○○、甲○○均係在伊賭場內輸錢，均因不想還錢才挾怨報復伊，97年8 月19日查獲毒品均係阿志所有，與伊無關，伊當天約「阿興」在南崁交流道見面與毒品無關云云（見本院卷第69、255 、257 、258 頁），其辯護人辯稱：證人戊○○、丙○○、甲○○均與丁○○有債務糾紛，因而誣指丁○○使其入獄欲免還債云云（見本院卷第76、302 頁背面），被告甲○○辯稱：毒品是阿志所有，丁○○雖有叫伊載他前往南崁交流道找「阿興」，但並無說要販毒給該人云云（見本院卷第70頁），其辯護人辯稱：被告甲○○於97年8 月19日警詢、偵訊、法院訊問及97年12月18日法院訊問時雖有自白，但其於97年12月11日偵訊中已否認犯罪，且其自白與證人丁○○結證情節不符，復無查獲「阿興」之人，亦乏補強證據云云（見本院卷第122 至124 、280 至283 、302頁背面）。

二、經查：

㈠本案查獲過程，係警經本院依法核發通訊監書，對被告丁○○所使用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣持檢察官核發之拘票，於97年8 月12日拘提其通聯對象戊○○、丙○○到案，乃供出向其購買海洛因之上情後，警再持檢察官核發之拘票，於97年8 月19日凌晨，至上址16樓之3 屋外處拘獲被告甲○○，並自被告甲○○手中紙袋內扣得如附表一所示不明成分白粉27包、不明成分白色晶體9 包等物，被告丁○○因而由16樓之3 屋內爬窗逃出，經被告甲○○供出與被告丁○○共同販毒之上情等節，業據證人戊○○、丙○○、證人即共同被告甲○○於警詢及偵訊中結證明確在卷，並有上開門號通訊監察書、通訊監察譯文、拘票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份在卷可稽（見97年度偵字第18351 號卷《下稱偵一卷》第4 至8 、10至19、29至35、39、40頁，97年度偵字第21361 號卷《下稱偵二卷》第40至47、49、50、57至62頁，97年度偵字第21604 號卷《下稱偵三卷》第10至109頁，本院卷第161 至163 頁），復有不明成分白粉27包、不明成分白色晶體9 包扣案可證。而該不明成分白粉27包、白色晶體9 包，經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因（毛重410.26公克，經鑑定機關以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重393.69公克，空包裝總重16.57 公克，純度75.32 ％，純質淨重296.53公克，詳附表一編號一）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總毛重47.32 公克，包裝塑膠袋總重5.85公克，經鑑定機關檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法隨機抽取其中1 包鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約90％，依據抽測純度質，推估驗前總純質淨重約37.32 公克，詳附表一編號二），此有法務部調查局97年10月23日調科壹字第09723040520 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年9 月18日刑鑑字第0970127589號鑑定書各1 紙附卷可考（見偵一卷第98頁、偵二卷第175 頁），且上情亦為被告2 人所是認（見偵一卷第5 至8 、39至41頁，偵三卷第11至14頁、偵三卷第11、135 、136 頁，本院卷第69、70、255 頁背面），是此部分事實，首堪認定。

㈡就事實欄二㈠部分：查被告丁○○自承使用之門號0000000000號行動電話，與戊○○持用門號0000000000號行動電話於97年5 月13日凌晨4時許之通話內容為「（戊○○稱：）2 個。」、「（丁○○回稱：）省桃等。」，有卷附該門號通訊監察譯文及前揭通訊監察書可按（見偵二卷第104 頁，本院卷第161 至163 頁），證人戊○○於97年8 月12、13日警詢及同年月13日偵訊中就上開通話內容意思，結證稱：「2 個」是指半錢、半錢各1 個，合計加起來是1 錢，就是指1 錢的海洛因，丁○○回稱「省桃等」是指約在省立桃園醫院（即行政院衛生署桃園醫院）前交付，伊有在97年5 月13日凌晨4 時許至省立桃園醫院以2 萬元向丁○○購買1 錢的海洛因等語（見偵一卷第29至31頁、偵三卷第35至37頁）。互核證人戊○○警詢、偵訊中前後所證，就其歷次（含本次）向被告丁○○購毒交易之時間、地點、次數、購毒種類、價格、交易聯絡方式等具體情節，詳細一致，所述與前揭通訊監察譯文內容「半錢」、「省桃等」情節亦相符合，審酌2 人間並無仇恨（見偵三卷第39頁），戊○○應不致誣攀被告丁○○，更無甘冒偽證刑責構陷被告丁○○之理。況戊○○於警拘提到案時，經採尿送驗，係呈鴉片類陽性反應之事實，亦有卷存尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 件足憑（見本院卷第164 、166 頁），可見戊○○確有施用海洛因之情形。是以，其所述向被告丁○○購毒海洛因供己施用一節，即非子虛。至被告丁○○雖辯以該電話通話內容係賭博之事、伊與戊○○有賭債糾紛云云，惟觀諸該通話之通訊監察譯文內容，始終未見有何與賭博相關之內容，且其與戊○○上開電話通聯之時，其發話基地台位置（桃園縣八德市○○路554 號）確係在毒品交易地點（省立桃園醫院）附近，與其所辯經營賭場地點位置（見本院卷第213 頁）相差甚遠，且被告丁○○就其所辯，與戊○○間存有賭債糾紛之情節，始終未能提出任何相適合之證據以供本院調查，是其所辯尚難遽信。稽上各情，被告丁○○上揭販賣海洛因犯行，堪予認定。

㈢事實欄二㈡部分：被告丁○○於上開時、地以2 萬元之代價販賣海洛因1 錢予丙○○之事實，業據證人丙○○於97年8 月12日先後2 次警詢、同日偵訊中一致結證稱：伊最後一次向丁○○購毒，是在上個星期二（即97年8 月5 日）在桃園市○○路新光三越百貨公司前，以2 萬元向丁○○購買1 錢的海洛因等語（見偵一卷第34、35頁、偵三卷第41至44頁）；互核證人丙○○警詢、偵訊先後所述，就其歷次（含本次）向被告丁○○購買毒品均為海洛因、交易價金每錢海洛因均2 萬元、交易次數、交易時間、地點、數量等具體情節，詳細一致，而渠2人間既無仇恨（見偵三卷第43頁），丙○○應無誣攀被告丁○○之理；且丙○○嗣經警拘到時，經採尿送驗，係呈鴉片類陽性反應，有其尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 件在卷可稽（見本院卷第167 、171 頁），可見丙○○確有施用海洛因之情形，渠所述向被告丁○○購買海洛因供己施用一節，即非虛妄。雖證人丙○○於本院審理時改口證稱：伊先前於警詢、偵訊所述均不實在，是因伊至丁○○的場子賭輸錢，並向丁○○借10萬，才會挾怨報復云云（見本院卷第287 至289 頁），惟經質以與被告丁○○該次賭博之賭場地點、內部隔間、抽頭方式等賭博相關之必要情節，證人丙○○乃稱：賭場位在「蘆竹鄉」某大樓「16樓」、屋內一房一廳、抽頭之金額為100 元云云，均與被告丁○○所稱：賭場係在「桃園市○○○○路其住處「2 樓」、屋內並無隔間、抽頭金為500 元及1,000 元2 種云云迥不相侔（見本院卷第289 至292 頁）。再者，以彼等所述賭博情節，丙○○既係自願前往賭博及借款10萬元，並無遭強迫或詐賭（見本院卷第289 頁背面、第290 頁），實無生有怨恨之理，衡情應無因此捏造被告丁○○販毒重罪之可能。是證人丙○○與被告丁○○所述賭博糾紛一節，實屬無稽，尚難憑採。況戊○○、丙○○間素昧平生，未有往來，惟互核丙○○於警、偵所述向被告丁○○購買海洛因之單價為每錢2 萬元，竟與戊○○於警、偵所述向被告丁○○購買海洛因之單價亦為每錢2 萬元一節，彼此恰相符，益徵丙○○所述被告丁○○販賣海洛因一節，洵屬真實，其於審理中迴護被告丁○○之詞，及被告丁○○、其辯護人所辯賭債糾紛乙節，均不可採。綜上，被告丁○○此部分販賣海洛因犯行，亦堪認定。

㈣就事實欄二㈢部分：１被告丁○○於同年8 月19日凌晨，在桃園縣蘆竹鄉○○路311 號16樓之3 屋內，因接獲「阿興」來電，相約在桃園縣南崁交流道某處會面，被告甲○○應允載其前往赴約等情，為被告丁○○、甲○○自承不諱（見本院卷第257 、262 頁），並互以證人身分結證屬實在卷（見偵一卷第39至41頁，本院卷第257 頁），而警方於同日凌晨2 時30分許，在上址16樓之3 門外，於被告丁○○、甲○○準備出門赴約之際，當場自被告甲○○手中紙袋內扣得如附表一所示海洛因27包、甲基安非他命9 包等物，被告丁○○則返回屋內再爬窗逃出該處等情，亦為被告丁○○、甲○○所是認（見偵一卷第5至8 、39至41頁，偵三卷第11至14頁、偵三卷第11、135 、136 頁，本院卷第69、70、255 頁背面），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份在卷可稽（見偵一卷第10至19頁），復有海洛因27包、甲基安非他命9 包扣案可證，及前揭法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵一卷第98頁、偵二卷第175 頁）。２被告丁○○、甲○○於97年8 月19日凌晨2 時30分自上址16樓之3 屋內走出，係共同持前揭海洛因27包、甲基安非他命9 包，準備赴約販毒並交付予「阿興」乙節，業據證人即共同被告甲○○於同日警詢、偵訊中結證：桃園市○○鄉○○路311 號16樓之3 是丁○○的租屋處，警方在伊手拿紙袋內所扣海洛因約半公斤、甲基安非他命約50公克是丁○○所有，是丁○○要攜出該毒品至南崁交流道附近販售予「阿興」，因丁○○不會開車，要伊搭載前往南崁交流道將毒品賣給「阿興」，伊與丁○○準備要一起離開時，伊先走出，丁○○在後面欲關燈及鎖門，丁○○叫伊拿著紙袋（內置前揭毒品），但伊一走出即被警察抓，丁○○旋即鎖門、破窗爬出等語明確（見偵一卷第5 至8 、39至41頁、偵三卷第11至14頁）；觀諸被告甲○○當時手中遭查扣之海洛因、甲基安非他命之數量甚鉅，2 人若非為進行毒品交易之交付行為，焉有冒險攜帶如此鉅量毒品外出之理，足徵證人即共同被告甲○○所述販毒予「阿興」之上情，洵屬有據。且證人即共同被告甲○○雖共同涉犯販毒重罪，惟衡以其上開警、偵所述，非但就自身犯行坦認不諱，更詳細交代其平日如何幫丁○○交付販賣毒品或收取價金之分工詳節（偵一卷第41頁，本院卷第294 頁），毫無推諉之情，則被告甲○○若僅係欲求脫罪，始卸責構陷被告丁○○而為不實陳述，自無坦承並如此詳述共同販毒之情節，反而自招販毒重罪之理，由此益徵其上揭警、偵所述共同販毒之上情，應係事實，堪予採信。３被告丁○○、甲○○雖辯稱：扣案毒品是阿志所有，該16樓之3 是阿志的地方，渠等是前往向阿志買監視器云云，然被告丁○○、甲○○始終無法提出阿志之具體年籍資料以供查證，已難認確有阿志之存在；而扣案海洛因、甲基安非他命數量甚鉅，價值匪淺，阿志既與被告2 人不甚熟識，豈有輕率將此鉅量毒品交予被告甲○○之理，所辯殊違經驗法則與論理法則。再被告甲○○於查獲之初，始終未提及當時有阿志之人存在，則苟毒品確為阿志所有，被告甲○○又豈會對此有利於己之重要事項隻字未提，更無為迴護毫不熟識之阿志，卻反自承毒品是渠與丁○○欲共同前往販賣交付予「阿興」之理。至被告2 人所辯：係前往購買監視器云云，然被告2 人從查獲後，歷經多次警詢、偵查、法院訊問，乃至本院準備程序時止，始終未曾提及到該處係為購買監視器一情（見本院卷第20至23、28至31、68、69頁），竟於8 個月後之本院審理時，始突然提出其到場是為了購買監視器云云，其真實性已非無疑；且查獲時間為凌晨2 時30分許之一般人深夜熟睡時分，非營業時間，地點係一般私人民宅，亦非販售監視器之商家營業處所，顯違常理；經分別質以被告2 人前往購買該處監視器之時間，渠等所述均不一致（見本院卷第254 、259 至261 頁），所辯均屬可疑。況被告丁○○既僅係為購買監視器而到場，何須見警就逃？更無冒自16樓之高樓摔落之危險，仍捨命自16樓之3 屋內破窗爬出而逃之理（見本院卷第256 頁，至被告丁○○當時雖因另案毒品執行案件通緝中，然該案其應執行之刑僅有期徒刑1 月又15日，既屬得易科罰金之短期自由刑，自應不致因此冒險攀爬16樓之窗戶遁逃）。被告甲○○於本院審理時雖辯以：伊當時被搜到那麼多毒品，很怕這樣是有共同販賣，所以才在偵訊時說是丁○○要伊把毒品提出來，要伊載他到南崁交流道附近賣給「阿興」云云（見本院卷第293 頁背面），惟被告甲○○既然怕有販毒刑責，理應否認販毒犯罪，豈有自白販毒犯罪並詳細交代其情節之理？顯有矛盾。稽上各節，均足認被告丁○○、甲○○所辯，要屬卸責之詞，均不可信，渠等2人上揭販毒未遂犯行，亦堪認定。

㈤至被告丁○○就事實欄二㈠㈡所載販賣之海洛因之取得價格，及被告丁○○、甲○○如事實欄二㈢所載共同販賣之海洛因、甲基安非他命之取得價格，雖因其等否認犯罪，未據其敘明，致本院無從判斷其販賣之利得若干。惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因、甲基安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告2 人自無甘冒重刑而任意以原來取得之價、量讓與他人之可能。是被告2 人顯係分別基於營利之意圖而為毒品之交易行為，至為灼然。

㈥綜上所述，被告丁○○、甲○○及其等辯護人前揭所辯，核屬犯後卸責之詞，不可採信，被告丁○○如事實欄二㈠㈡所載犯行，被告丁○○、甲○○如事實欄二㈢所載犯行，事證明確，均堪認定。

三、核被告丁○○於事實欄二㈠、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪；被告丁○○、甲○○於事實欄二㈢部分所為，均係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告丁○○、甲○○販賣前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪。被告丁○○、甲○○就前揭事實欄二㈢部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均共同正犯，而此部分犯行，因已與「阿興」就毒品交易種類、數量、價格達成協議，均已著手實行販賣第一、二級毒品之行為，惟尚未完成交付海洛因、甲基安非他命及收取價金，其犯罪皆屬未遂，且其等均係同時販賣第一、二級毒品予「阿興」，乃一行為而觸犯二未遂罪名，各應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，並均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。被告丁○○所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨另以：被告丁○○、甲○○基於販賣毒品之意圖，於97年8 月19日前某日，在不詳地點，以不詳代價向不詳之人購入大量毒品，因認被告丁○○、甲○○此部分涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌云云，惟被告丁○○、甲○○均否認此部分販入毒品犯行，卷內亦乏證據可資證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分犯行與前揭經論罪科刑如事實欄二㈢所載犯行有實質上一罪關係（見本院卷第151 頁），爰不另為無罪之諭知。又被告2人分別受有如事實欄一所載之有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內分別故意再犯有期徒刑以上之前揭各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項加重其刑，惟法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就得併科罰金之部分加重其刑。另被告丁○○、甲○○所犯販賣第一級毒品未遂罪之刑，均應先加後減之。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號等判例可參。查被告甲○○本件販賣第一級毒品海洛因之次數僅1 次，且圖得之利益非鉅，僅係偶然受丁○○之邀而負責搭載前往交易毒品，所為與販賣毒品之主謀嚴重危害社會治安情形顯有不同，兼以其於本案之零星交易，惡性與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟大不相牟，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪之情狀，衡情尚有可憫，爰就其前揭販賣第一級毒品未遂犯行，依刑法第59條規定遞酌減其刑。爰審酌被告丁○○正值青壯，不思以正當管道賺取所需，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因及甲基安非他命予他人施用，冀圖暴利，且當知施用者一旦吸食海洛因、甲基安非他命上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，竟仍多次販賣海洛因，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，惡性自屬重大，被告甲○○為圖一己私利，竟販賣毒品，亦有危害國民健康，次數僅1 次，且非居主謀地位，併衡諸被告2 人前均有多次犯罪紀錄，有上開前案紀錄表可考，素行非佳，犯後猶飾詞狡卸，毫無悔意，及其等犯罪動機、目的、手段，所販賣海洛因、甲基安非他命數量、金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就被告丁○○量處無期徒刑部分，均諭知褫奪公權終身，再就其所受之各宣告刑，定其應執行無期徒刑，併諭知褫奪公權終身。

四、沒收部分

㈠扣案如附表一所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係被告丁○○、甲○○所犯如事實欄二㈢犯罪而經查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均在被告2 人所犯該罪項下宣告沒收銷燬之，至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬；而用以包裝該毒品之外包裝塑膠袋共35只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，且經鑑定機關就之與本件扣案之海洛因、甲基安非他命分別鑑定，有前引鑑驗通知書可憑，足證與扣案之海洛因、甲基安非他命並無不可析離之關係，核屬被告所有供其如事實欄二㈢所示共同販賣毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告2人前揭犯罪項下宣告沒收之。

㈡被告丁○○如事實欄二㈠㈡所示販賣第一級毒品海洛因犯罪分別所得2 萬元、2 萬元，雖未扣案，惟既屬其所有，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在該販賣第一級毒品犯罪項下，宣告沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢警方於97年10月3 日所扣得如附表二編號二八至三一之海洛因6 包、甲基安非他命4 包，雖分別經鑑定檢出含有海洛因、甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局97年11月3 日刑鑑字第0970150554號鑑定書、法務部調查局97年12月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵二卷第170 、171 頁），然並非本件販賣之客體，卷內復查無證據證明上開毒品與本案有何關連，爰均不予宣告沒收銷燬。附表二編號十六、二六、二七所示扣案之新臺幣現鈔合計81萬8, 200元，係分別自被告甲○○皮夾內（5 萬1,800 元）、紙袋內（3 萬9,400 元）及車內（72萬7,000 元）所起獲，被告丁○○否認所有，被告甲○○亦否認為其販毒所得，卷內復查無證據證明上開現金為被告2 人犯罪所得之物或與本案有何關連，爰不為沒收之宣告。其餘經警先後在97年8 月19日所查扣如附表二編號一至十五、十七至二五所示之物，及在97年10月3 日所查扣如附表二編號三二至五五所示之物，均無證據證明與本案有何關連，爰均不另為沒收之宣告。

乙、被告甲○○無罪部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年8 月19日為警查獲而於本署內勤偵訊之際，以證人身分具結後，就當日扣案海洛因、甲基安非他命毒品係為丁○○所交付、其欲與丁○○持上開毒品至桃園縣蘆竹鄉○○○○道附近出售予綽號「阿興」之人及其曾替丁○○交付毒品或收取販毒金錢等情事均證述歷歷，惟於丁○○到案後，為求掩飾丁○○之犯行，竟基於偽證之犯意，而於97年12月11日本署偵訊中，以證人身分具結後，改口稱97年8 月19日屋內另有1 名姓名年籍不詳綽號「阿志」之男子，扣案毒品均為「阿志」所有，且係「阿志」將毒品交付，當時係因積欠丁○○債務，為使丁○○入監而故意為此一陳述，且亦不曾替丁○○交付毒品或收取金錢，就上開對案情有重要關係之事項為虛偽之陳述，因認被告甲○○此部分另涉刑法第168 條之偽證罪嫌云云（見本院卷第151 頁）。公訴人認被告甲○○涉有上開偽證罪嫌，無非係以：被告甲○○前揭偵訊之具結陳述等為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認上揭偽證罪嫌（見本院卷第69頁），其辯護人辯稱：被告甲○○並無自證己罪之義務，不能僅以其先後供述不一，即遽認其犯偽證罪等語（見本院卷第282 、283 頁）。

二、而按刑事訴訟法第181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307 條第2 項及刑事訴訟法（下稱同法）第186 條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬，最高法院97 年 度臺上字第265 號著有判決可參。換言之，證人若因陳述致自己受刑事訴追或處罰，依法原得拒絕證言；若法院或檢察官於訊問前未依刑事訴訟法第186 條第2 項之規定，告知證人有該等權利，逕命具結、供述，因證人得免自證己罪之權利已被剝奪，證人所為之證述，因其具結程序有瑕疵而非適法之證據，縱其證述內容不實，仍不得據以為認定證人犯有偽證之罪。

三、經查，檢察官於97年12月11日，在偵查丁○○所涉本案前述販賣毒品案件中令被告甲○○以證人身分作證，甲○○固於具結後證稱：「（問：根據你之前之供述，97年8 月11日在蘆竹鄉○○路311 號16樓之3 所查扣之毒品海洛因439 公克、甲基安非他命45公克、現金80多萬元是否均為丁○○所有？）不是，當時屋內還有另外一個綽號叫阿志人，我拿的東西放在地上，要出門的時候，阿志叫我拿的」、「（問：為何你於97年8 月19日內勤時供稱扣案毒品是丁○○所有？）因為我欠丁○○錢，我想我這樣講，看可不可以把丁○○也弄進來，看可不可以不用還他錢」、「（問：為何於97年8月19日內勤訊問時，說丁○○叫你把毒品提出來，他要鎖門，要你開車載他到南崁交流道附近，把毒品賣給「阿興」？）因為我賭博欠丁○○錢，所以故意說丁○○叫我提，丁○○有約人在南崁交流道那邊，但是要不要賣我不知道」、「（問：你之前說過，於97年8 月15日、15日晚間8 點在中壢市○○路90巷38號9 樓住處，以8 萬元向丁○○購買1 兩的甲基安非他命，現在這件事你承不承認？）承認，但他那天沒有拿來」、「（問：之前說過，曾經幫丁○○拿毒品去賣給別人，現在還承不承認？）我承認我有幫丁○○拿東西給別人，但我不知道是毒品」、「（問：當時偵訊中你說的很清楚，有幫丁○○拿毒品就沒有代收錢，有幫丁○○代收錢的就沒有拿毒品，丁○○把錢和毒品分的很開，為何如此？）我沒有拿毒品去交給別人」，然檢察官係就甲○○是否於查獲當天與丁○○準備前往南崁交流道販賣並交付毒品予「阿興」之事實加以訊問，上述事實之有無，涉及被告甲○○有無販賣及持有第一、二級毒品犯行，顯有使被告甲○○受刑事追訴或處罰之虞，被告甲○○依同法第181 條之規定既有拒絕證言之權，檢察官自應踐行同法第186 條第2 項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符前揭保護證人權益規定之旨意。惟檢察官命被告甲○○作證時，並未依上揭規定踐行告知被告得拒絕證言之程序，即逕行命其具結作證，有上述偵訊筆錄影本附卷可稽（見偵三卷第165 至168 頁），堪認被告甲○○具結之程序不無瑕疵，而不生合法具結之效力，不論其陳述是否虛偽，尚不構成偽證罪。綜此，被告甲○○於97年12月11日檢察官偵訊中作證，所踐行之具結程序，因未踐行刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項之告知義務而係有瑕疵，縱被告甲○○之證述有所不實，仍不得據以為認定其犯有偽證之罪，核與刑法上所定之偽證罪之構成要件尚屬有間。此外，公訴人對於此部分起訴之犯罪事實，亦無法提出其他積極證明，無從說服本院以形成被告甲○○此部分有罪之心證，復查無其他證據足資證明被告甲○○犯偽證罪，揆諸首開說明，既屬不能證明被告甲○○犯罪，此部分自應諭知被告甲○○無罪之判決。

丙、被告丁○○無罪、不受理部分

一、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，竟分別基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於97年8 月初之某不詳時間，在桃園縣桃園市○○○路路邊之某不詳地點，由丁○○以海洛因每兩（37.5公克）20萬元之代價，甲基安非他命每兩（37.5公克）10萬元之代價，出售重約3 兩之海洛因及2 兩之甲基安非他命毒品予乙○○（其所涉犯之毒品危害防制條例犯行，另由臺灣雲林地方法院檢察署偵辦），後於97年8 月22日晚間6 時5 分許，為警持搜索票在乙○○址設雲林縣林內鄉重興村重興1 之36號之住處內，查獲海洛因3 包（合計淨重93.86 公克，空包裝重1.73公克）、甲基安非他命12包（淨重32.7402 公克），因認被告丁○○另涉毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年臺上字第4913號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。

㈢公訴人認被告丁○○涉有上揭販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以：證人乙○○於警詢、偵訊之證述、乙○○住處查扣之海洛因3 包（淨重93.86 公克）、甲基安非他命12包（淨重32.7402 公克）、法務部調查局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書等為其主要論據；訊據被告丁○○堅詞否認有上揭販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊並無販毒予乙○○等語（見本院卷第69頁）。

㈣經查，乙○○於97年8 月22日晚間6 時5 分許，經警持搜索票至其雲林縣林內鄉重興村重興1 之36號之住處內，扣得海洛因3 包（合計淨重93.86 公克，空包裝重1.73公克）、甲基安非他命12包（淨重32.7402 公克）之事實，固據證人乙○○於偵訊中結證屬實在卷（見偵二卷第159 、160 頁），並有搜索票、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、現場照片18幀在卷可稽（見雲林縣警察局刑案偵查卷宗《以下簡稱雲警卷》第16至25頁）。而證人乙○○於偵訊中雖曾結證稱上開毒品係購自被告丁○○云云，惟經證人乙○○於本院審理時否認此節在卷，並證稱：伊都是到屏東去拿海洛因、甲基安非他命，並無向被告丁○○購買毒品，伊先前在偵訊時之陳述，是因為伊遭搜索當時，伊看搜索票是桃園開的，伊以為是丁○○指涉伊，伊才會報復而為不實陳述等語（見本院卷第204 、211 頁），已難認其於偵訊中所言實在；且按，購毒者所稱向某人買受毒品之單一指證，一般不認已足作為認定該某人販毒行為之依據，而認仍須調查其他必要之證據，以察指證是否與事實相符。良以購毒者之指證，其憑信性於通常一般人有所懷疑，尚難確信其為真實，則其指證之真實性猶有疑慮時，其指證之真實性容有待其他必要證據加以補強。據此原則，本院細酌乙○○自承使用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文內容，乙○○前往購買毒品當時，其行動電話之收發話基地台位置恰在屏東縣九如鄉境內，有該門號通訊監察譯文在卷可稽（見雲警卷第2 、10至13頁），與渠所言毒品實係自屏東縣某處購得一節相符；且乙○○所使用上開門號與被告丁○○所使用門號0000000000號行動電話通話內容，乙○○向被告丁○○稱「對方應該是生產現出問題，講的也不是很清楚，只說好了會通知我」、「很不好意思，我跟他說，你工作怎麼做成這樣，那個地方有miss掉，我對你們朋友很不好意思」、「師傅有來過我這裡，他絕對有辦法的，大約是那個部分出問題，他也沒有辦法給我一個確定的時間」等疑似為乙○○向被告丁○○表示上游製毒工廠之出貨情形之內容，而被告丁○○則向乙○○表示「阿妹仔從頭到尾我都沒欠，欠工人啦」等疑似被告丁○○則向乙○○陳述其欠缺之毒品之內容，有該門號通訊監察譯文在卷可稽（見偵二卷第107頁），不只未見被告丁○○有何販毒予乙○○情形，更殊值懷疑乙○○極有可能係被告丁○○之上游毒品來源，此由乙○○於本院審理時證稱渠遭警搜索時，即懷疑是遭被告丁○○檢舉一節，更見端倪。再觀諸本件查獲情節，實係警方先對被告丁○○所使用之上開門號施以通訊監察，為循線追查被告丁○○之上游毒品來源，始依其通話內容前往搜索乙○○一節，有卷附員警偵查報告1 紙記載「案件緣由：日前通訊監察「阿文」（即被告丁○○）持用電話，得知阿文毒品來源之一係透過綽號「雲明」之男子（即乙○○所使用上開門號）向製毒工廠師傅購買」等節在卷可稽（見雲警卷第14、15頁）；則乙○○既有可能即係被告丁○○之毒品來源，渠遭查扣大量毒品時，又懷疑是遭被告丁○○檢舉，則其面對檢警調查之情境下，自有挾怨報復被告丁○○而為不實陳述之高度可能，尚難僅以其單一指述即遽認被告丁○○販毒重罪。至公訴人所舉其餘證據，證人乙○○於警詢陳述並無證據能力，已如前述，而乙○○住處查扣之海洛因3 包（淨重93.86 公克）、甲基安非他命12包（淨重32.7402 公克）及法務部調查局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書，僅能證明乙○○持有上開毒品之客觀事實，不足資以形成被告丁○○必有販賣海洛因、甲基安非他命予乙○○之確證。綜此，檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告丁○○確有販賣第一、二級毒品犯行予乙○○之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告丁○○確有檢察官所指上揭犯行，既不能證明被告丁○○犯罪，自應為無罪之諭知。

二、無罪、不受理部分：

㈠公訴意旨略以：被告丁○○於97年8 月19日逃離後，未改其販毒以營利之本性，仍基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於某不詳時間、地點，以不詳之代價，向某姓名年籍不詳之人購入毒品，並伺機欲出售予不特定之人以營利，後於97年10月3 日晚間7 時許，在桃園縣桃園市○○○路126 號前，為警當場逮捕，並自其身上查獲如附表二編號二八所示甲基安非他命1 包，另在丁○○位於桃園縣桃園市○○○街135 號2 樓之住處內，查獲如附表二編號二九、三０所示海洛因6 包、甲基安非他命3 包，因認被告丁○○另涉毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈡公訴意旨認被告丁○○涉有前揭販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以：於97年10月3 日查扣如附表二編號三０所示海洛因6 包、如附表二編號二八、二九所示甲基安非他命4 包及法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告丁○○堅詞否認有上揭販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：上揭扣案毒品均係供己施用，並無販賣等語（見本院卷第69頁）。

㈢經查，被告丁○○於上揭時、地經警扣得如附表二編號二八至三０所示海洛因6 包、甲基安非他命4 包之事實，固據被告丁○○自承在卷（見偵二卷第9 、10頁、本卷第69頁），並有刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各2 份在卷可稽（見偵二卷第86至97頁），及前揭扣案海洛因6 包、甲基安非他命4 包、卷附內政部警政署刑事警察局97年11月3 日刑鑑字第0970150554號鑑定書、法務部調查局97年12月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1紙可證（見偵二卷第170 、171 頁），惟此僅可認定被告丁○○持有上開毒品違禁物之客觀事實，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意而販入。且扣案海洛因6 包、甲基安非他命4 包之數量不大，實難僅以被告丁○○持有上開毒品之狀態，即以擬制推測其基於販賣營利之意思而販入。況被告丁○○該次為警查獲後，經警採集其尿液送驗，檢驗結果發現其尿液中呈海洛因、甲基安非他命均陽性反應，並經本院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定其強制戒治等情，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官戒治處分執行指揮書、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表在卷可稽（見本院卷第306 頁），可見被告丁○○確有毒癮，被告丁○○辯稱扣案海洛因、甲基安非他命係供己施用一節，非不可採。且被告丁○○當時通緝中，復因涉前揭販毒案件經警緝捕中，其毒品取得已非容易，則一次購入扣案之海洛因6 包、甲基安非他命4 包以供自己長期施用，亦非無可能。扣案之海洛因、甲基安非他命雖已分裝，然毒品為違禁物，為藏置方便，被告丁○○將欲施用之扣案毒品以上開裝袋逐一分裝，方便外出攜帶施用，難認有何奇特可言。檢察官雖以之前曾對被告丁○○所使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，其中多有提及販賣毒品之暗語，被告丁○○先前有多次販賣毒品之犯行為其論據（見起訴書第6 頁），然此無非僅係臆測，況關於本件被告丁○○取得上開毒品之持有後，其後是否有賣出之行為，其販賣毒品之時間、地點、對象、次數、數量、金額等基本犯罪事實，卷內亦無諸如證人或監聽譯文等相關證據足資證明，是檢察官徒以上開扣案毒品在被告丁○○持有中，及其之前通訊監察譯文內容，而推測被告丁○○基於販賣意圖而買入上開毒品，稍嫌率斷。綜此，被告丁○○雖持有上開海洛因、甲基安非他命，然其被告丁○○持有扣案毒品目的可認定可能係供己施用，是以公訴人援引之諸此情況證據，顯不足資為證明被告丁○○取得上開毒品之初始，係基於營利販賣之意思而販入。而卷內並無證據證明被告丁○○於買入上開毒品後，有販出之行舉，是以公訴意旨所憑事證尚無從形成被告丁○○有上揭販賣海洛因、甲基安非他命犯行之確信，自屬不能證明被告丁○○有此欲轉售牟利而販入毒品之此部分販賣毒品之行為，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告丁○○有此部分販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，從而，就其販賣部分應為被告丁○○無罪之諭知。

㈣惟按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。查被告丁○○固於97年10月3 日，為警在桃園市○○○路126 號前，自其身上扣得之如附表二編號二八所示甲基安非他命1 包，及同日至其桃園市○○○ 街135 號2 樓住處扣得如附表二編號二九、三０所示之海洛因6 包、甲基安非他命3 包等物，然無法證明被告丁○○持有前開海洛因、甲基安非他命構成公訴人所指之販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，僅能認定被告持有海洛因、甲基安非他命之犯行，已如前述，而被告丁○○於警詢及本院審理時均稱扣案毒品係供己施用等語（見偵二卷第10頁、本院卷第69頁）。再該次為警查獲時，經警採尿送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且因其係五年後再犯施用毒品罪，經本院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情，有臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表1 件可參，亦如前述，則被告丁○○辯稱扣案海洛因、甲基安非他命係供其施用一節即屬可採。而被告丁○○因施用而持有本案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係其上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之部分行為，應為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之當然結果而不另論罪，該持有海洛因、甲基安非他命部分依法應為不起訴處分，不得另行提起公訴，檢察官不察，將被告丁○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命另行提起本件公訴，此部分起訴程序自有未洽，揆諸前開法條規定，應為不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第59條、第37條第1 款、第51條第3 款、第8 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。