臺灣桃園地方法院98年度訴字第257號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第257號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現在臺灣桃園監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

被告

丁○○

　　　　　　　　　　（現在臺灣桃園監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18040號），本院判決如下：

主文

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查，證人即共同被告丁○○前於警詢時、偵查中有關被告丙○○所涉轉讓第二級毒品罪嫌之陳述（見97年度偵字第18040 號偵查卷第22頁至第26頁、第100頁至第101頁），雖未給予被告丙○○及辯護人行使對質、詰問權之機會，惟證人丁○○嗣於本院審判時業經分離審判程序，而以證人身分到庭作證，經進行交互詰問並使被告丙○○及辯護人行使對質權、反對詰問權（見本院刑事卷第84頁至第89頁），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人丁○○前開審判外有關被告丙○○涉案之警詢時、偵查中陳述，因已足確保被告丙○○及辯護人之對質、詰問權，是可認有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第3款定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照。另刑事訴訟法第159條之1 第2項固規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟而，司法院大法官議決釋字第582 號解釋闡明：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，是該項所稱於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據者，應以已給予被告及其辯護人積極行使「當場面對面質問」之適當機會情形為限，亦即於偵查中若未給予被告及其辯護人行使對質、詰問權之機會，應可認屬「顯有不可信之情況」，自不得作為證據使用。然不論是被告以外之人於偵查中或警詢時所為之陳述，縱未給予被告及其辯護人行使對質、詰問權之機會，惟倘有「客觀上不能受詰問」之情狀，亦即有刑事訴訟法第159條之3 第3款之情事存在，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，符合大法官所明示之對質詰問權例外事由，復參酌：⒈義務法則：亦即國家機關應先履行自身的促成傳訊義務（包括拘提），始能主張對質詰問的例外，據此，若法院欲朗讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎，前提是已盡了傳拘該證人之努力，而該證人仍無法親自到庭之情形；

⒉歸責法則：亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因於可歸責於國家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則不能作為採納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；⒊防禦法則：採納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給予被告以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打擊該審判外陳述之可信性；⒋驗證法則（佐證法則）：該不利陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。而以前2 者法則作為對於證據能力之限制，後2 者法則則為對於證明力之限制，綜合觀之判斷該被告以外之人於審判外之陳述是否合於對質詰問之例外事由，以查有無「客觀上不能受詰問」之情狀，得作為本案證據使用。準此，證人乙○○於本院審判中業經依法傳喚、拘提均未到庭，此有本院送達證書、拘票暨報告書等在卷可稽（見本院刑事卷第107頁、第123頁至第125 頁），自足認證人乙○○確有於審判中所在不明而無法傳喚之情形，復有關證人乙○○於警詢時、偵查中指證被告丙○○轉讓第二級毒品犯嫌之陳述（見97年度偵字第 18040號偵查卷第34頁至第38頁、第100頁至第101頁），於本院審判時亦給予被告丙○○及辯護人完足辯論，及提出其他證據以彈劾證人乙○○審判外陳述之可信性機會，且證人乙○○前開有關被告丙○○被訴轉讓第二級毒品犯罪事實之陳述，訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為證人乙○○之真意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，故可徵證人乙○○前開審判外之陳述符合「客觀上不能受詰問」之對質詰問之例外事由，是依上揭說明，自堪認有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告丙○○及辯護人對檢察官所提證人戊○○於偵查中之陳述，另被告丁○○對檢察官提出之證人甲○○於警詢時、偵查中陳述（見97年度偵字第18040 號偵查卷第41頁至第46頁、第100頁至第101頁、第138頁至第141頁），均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故證人戊○○、甲○○前開審判外之陳述皆得為證據。

㈣復按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，憲兵司令部刑事鑑識中心97年9月9日憲直刑鑑字第0970001281號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室97年9 月18日調科壹字第09723037990號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月29日CH/2008/80371 號濫用藥物檢驗報告（見97年度偵字第18040 號偵查卷第117頁至第118頁、第122頁、第124頁），屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為各該機關執行毒品鑑定公務及業務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告等人及辯護人就此部分證據亦同意有證據能力，迄至本件辯論終結時，均未聲明異議，復核前開鑑定書與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開鑑定書皆具有證據能力。

㈤另本案查獲照片、簡訊翻拍照片、行動電話查詢單（見97年度偵字第18040號偵查卷第58頁至第95頁、第126頁），及扣案之海洛因55包（驗餘合計淨重18.07 公克）、甲基安非他命3包（驗餘合計淨重4.2874公克）、安非他命吸食器2個、使用過之注射針筒116 支、行動電話等物，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告等人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認可有證據能力。

二、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○均明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，皆不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列犯行：

㈠丙○○基於販賣第一級毒品以營利之意圖，於97年初某日，在桃園縣桃園市○○○路與寶慶路口附近，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣海洛因與戊○○。

㈡丙○○復基於轉讓第二級毒品犯意，於97年6 月初某日，在其位在桃園縣桃園市○○○街85號11樓住處，無償轉讓安非他命與乙○○2 次；另自同年6月起至同年8月初止，在上述住處又無償轉讓安非他命與丁○○20餘次。

㈢丁○○亦基於轉讓第二級毒品犯意，自97年4月至同年7月30日止，在桃園縣桃園市○○路387 號之「長城賓館」內，無償轉讓安非他命與甲○○5次。嗣於97年8月8日下午3 時30分許，在丙○○所在桃園縣桃園市○○○街85號11樓住處，因警查緝通緝犯，而丙○○、丁○○、乙○○及甲○○等人在場，經同意入內搜索，查獲海洛因55包（驗餘合計淨重18.07公克）、甲基安非他命3包（驗餘合計淨重4.2874公克，另起訴書誤繕為安非他命，應予更正）、安非他命吸食器2個、使用過之注射針筒116支、行動電話等物，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，另被告丁○○則涉嫌同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。

四、檢察官認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，另被告丁○○則涉嫌同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，無非係以：㈠被告丙○○所涉販賣第一級毒品罪部分，業據證人戊○○於偵查中證述明確，且有電話簡訊可資佐證，復門號0000-000-000號行動電話為被告丙○○所使用，應可認證人戊○○所稱購買毒品之對象為被告丙○○，且行動電話為個人專屬物品，豈會讓他人長期使用，復所通話之人即為「阿偉」，與被告丙○○之綽號相符，足見證人戊○○於本院審判時陳稱要非與被告丙○○購買海洛因云云，顯係迴護被告丙○○之虛偽陳述，不足以採；㈡被告丙○○所涉轉讓第二級毒品罪部分，亦經證人即被告丁○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人乙○○於警詢及偵查中證述明確，且證人乙○○該時亦因施用安非他命為警查獲而予觀察、勒戒，復證人丁○○、乙○○與被告丙○○間並無仇怨，應無共同誣陷之必要，所述應屬可信；㈢被告丁○○所涉轉讓第二級毒品罪部分，業據證人甲○○於警詢時及偵查中證述明確，且有證人甲○○之採尿報告可資佐證，又渠等間為男女朋友關係，應無誣陷被告丁○○之理，所述應可採信等，為其主要論據。

五、訊據被告丙○○、丁○○均堅詞否認有何販賣第一級毒品，抑或轉讓第二級毒品犯行，被告丙○○及其辯護人辯稱略以：證人戊○○固於偵查中指證被告丙○○販賣海洛因，然嗣於本院審判時業更易其詞，證稱所購毒之「阿偉」並非本案之被告丙○○，自難僅此不明確之陳述，認被告丙○○有販賣第一級毒品之行為存在；又證人乙○○祇單純因購買便當或搭載被告丁○○而至被告丙○○之住處，彼此間要非朋友，自無提供價值不斐之安非他命施用之理，而證人即被告丁○○亦陳稱所施用之安非他命乃未得被告丙○○之同意私行取用，亟難認有轉讓第二級毒品之犯意等語。另被告丁○○則以：證人甲○○係趁伊不注意時私自拿取安非他命施用，且因量微故未曾發現，並無轉讓第二級毒品等語置辯。經查：

㈠按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程式調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院94年度台上字第2033號判決意旨可資參照。

㈡又者，質以證人戊○○前於偵查中證稱：門號0000-000-000號行動電話為伊所使用，但並不認識丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人，亦不記得97年8月8日之「我要男的一張，女的一張」簡訊內容是否為伊所傳送，然確實未於上述時間向丙○○購買海洛因或安非他命，僅記得於97年初曾向丙○○購買海洛因1 次，當時電話聯繫時是由丙○○本人接聽，但交易毒品時則由另名不認識之人出面，渠等認識多年，見過10餘次面，因伊已戒毒復與之斷了聯絡，故於偵訊一開始時稱不認識丙○○等情；惟其嗣於本院審判時更易其詞，改稱：伊不認識且未見過在法庭之丙○○，亦不曾向丙○○購買過毒品，所傳送簡訊購毒之「阿偉」並非丙○○或丁○○，先前於偵查中指證為丙○○乃因已戒毒為避免與之牽扯而如此陳述，要非屬實，但確係以該門號之「阿偉」聯繫購毒事宜，惟有時另由他人接聽電話，且交付毒品之人並不認識等節（見97年度偵字第18040 號偵查卷第138頁至第140頁，本院刑事卷第68頁至第72頁）。姑不問證人戊○○前於偵查中指證被告丙○○販賣毒品是否屬實，抑或於本院審判時證稱不認識且未曾與被告丙○○為毒品交易之情較屬可信，然此皆屬證人戊○○片面之詞，且良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，是證人戊○○於偵查中乃以其己身所犯施用毒品罪嫌之來源為何之詢問，所述有關被告販賣第一級毒品之真實性為何，自仍有合理之懷疑，當應有相關證據佐證，以擔保其供述之真實性，要無由單憑證人戊○○先後矛盾、齟齬不一之陳述，逕採為不利被告丙○○販賣第一級毒品犯行之事實認定依據。況且，參酌卷附行動電話查詢單、簡訊翻拍照片（見97年度偵字第18040 號偵查卷第94頁至第95頁、第126 頁），門號0000-000-000號行動電話雖自97年2 月27日起即為證人戊○○所申辦使用，然其簡訊傳送日期為97年8月8日下午3 時21分許，顯與檢察官公訴意旨所認於97年初販賣海洛因之時間有別，兩者時間間隔甚遠，且簡訊內容「我要男的一張，女的一張」，依被告丙○○及證人戊○○所述，所謂「男的」、「女的」分指安非他命與海洛因，倘證人戊○○確以此簡訊向被告丙○○購買毒品，種類應為海洛因與安非他命，亦與證人戊○○前於偵查中所稱於97年初僅購買1,000 元海洛因不符，更遑論被告丙○○早於97年8月8日下午3 時30分許，已因案為警逮捕而拘束其人身自由，自無從依簡訊內容為販賣第一、二級毒品行為，當不得徒以相隔數月之遙簡訊內容，率爾佐認證人戊○○前於偵查中指證被告丙○○於97年初販賣海洛因之事實為真。是以，有關被告丙○○被訴販賣第一級毒品部分，非特證人戊○○前後陳述不一，且簡訊內容亦核與檢察官所指97年初販賣海洛因之行為無涉，至多僅得認被告丙○○於97年 8月間所持第一、二級毒品之意圖可疑，然此非本案之審理範圍，亟無由以證人戊○○容有疑義之證言，在別無何積極證據可認其陳述之真實性情形下，遽謂被告丙○○確有於97年初販賣海洛因與證人戊○○之事實存在。

㈢再者，參酌證人乙○○於警詢時指稱：伊於97年6 月間因託送便當與丙○○緣故，丙○○遂先後2 次無償提供安非他命與伊施用，另伊所施用之安非他命，則自真實年籍不詳綽號「傑忠」之成年男子友人處計無償取得3次，另伊於97年8月8 日為警查獲當日，乃因搭載友人丁○○前往丙○○住處單純聊天，不知丙○○為何持有大批毒品等情；另於偵查中陳明：伊係因中午帶便當至丙○○住處，遂免費提供施用安非他命，計97年6月初共2次乙節（見97年度偵字第18040 號偵查卷第34頁至第38頁、第100頁至第101頁）。雖證人乙○○迭於警詢時、偵查中俱指稱被告丙○○有轉讓第二級毒品情事，然其於97年8月8日為警查獲當日，乃因己身違反毒品危害防制條例涉案，其身分為犯罪嫌疑人，有無因偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述，自容有可能，尚難單憑證人乙○○片面指證，在查無相關佐證可認其陳述之真實性情形下，遽謂被告丙○○涉犯轉讓第二級毒品罪嫌。至於，證人乙○○於97年8月8日為警查獲採尿回溯96小時內某刻，在臺灣地區不詳處所施用安非他命之行為，固經本院以97年度毒聲字第1326號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，爰予以釋放，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第4738號、第6415號為不起訴處分確定乙節，有前開不起訴處分書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見本院刑事卷第23頁至第25頁、第117頁至第118頁），且經本院調取該案卷宗核閱無訛，足以認定；然依證人乙○○所述，其於97年8月8日為警查獲之前所施用之安非他命來源為「傑忠」之友人，要非本案被告丙○○，亟無由此佐證其指述被告丙○○於97年6月初先後2次轉讓安非他命與之施用之真實性，得認被告丙○○確有此一犯行存在。基上，被告丙○○所涉轉讓第二級毒品與證人乙○○部分，因祇僅有同日為警查獲之犯罪嫌疑人乙○○之指證，別無何積極事證可佐認其指述之真實性，要不得徒以證人乙○○片面陳述，驟謂被告丙○○確有於97年6 月初轉讓第二級毒品安非他命共2次之情事為真。

㈣另者，稽之證人即共同被告丁○○前於警詢時陳稱：伊自97年4月起即開始施用海洛因、安非他命，最後一次係於同年8月8日下午2時許，在桃園縣桃園市○○○街85號11樓丙○○住處施用安非他命，但所施用之海洛因及安非他命均向真實姓名年籍不詳綽號「阿平」之成年男子所購買，惟前往丙○○住處時，因平日幫忙丙○○購買日常生活用品及處理瑣事，故會無償提供安非他命與伊施用，期間自同年7 月中旬起至同年8月8日下午2時許，共約20次，每次施用重量約0.1公克等情；再於偵查中證稱：自97年6 月起丙○○會無償提供伊安非他命施用，倘丙○○一直放在那邊便可施用，次數約20次乙節；惟於本院審判時改稱：伊係未經丙○○之同意，以自己攜帶之安非他命，另或多或少摻加丙○○所用及剩餘之安非他命而施用，但丙○○不曾表示反對，亦未收取任何代價，次數計至少20次等情（見97年度偵字第18040 號偵查卷第22頁至第26頁、第100頁至第101頁，本院刑事卷第84頁至第89頁）。是由此觀之，證人丁○○就被告丙○○曾否無償提供安非他命，事前是否知情而同意與之施用等節，已有不一之陳述，雖被告丙○○前於警詢時固坦承：因丁○○常到伊住處修理電腦等雜務，遂丁○○於伊施用毒品時見狀即拿起來施用，然伊在場並無阻止乙情，但同時併稱未曾多次無償提供毒品與乙○○施用等語（見97年度偵字第18040 號偵查卷第13頁），則證人丁○○縱有自被告丙○○處取得安非他命施用，惟此究否為被告丙○○之主觀轉讓第二級毒品意思，抑或因見證人丁○○已私自取用安非他命施用，而祇單純的沈默，並無明示或默示許可證人丁○○施用第二級毒品，尚仍存疑，且有關被告丙○○係何時地見狀不為反對之阻止行為，亦有未明，自難率以證人即共同被告丁○○因己身涉違反毒品危害防制條例案件中，就有關他共同被告之犯行以施用毒品者角色而為之陳述，在無從擔保其陳述之真實性情形下，遽以採為不利被告丙○○轉讓第二級毒品犯行之事實認定依據。況且，互核證人即共同被告丁○○於97年 8月8 日為警查獲後所採集之尿液檢體（尿液編號：D97-0589號），經送臺灣科技檢驗股份有限公司以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，鴉片類、安非他命類俱呈陰性反應，排除於採尿回溯前26小時內、96小時內有施用海洛因或安非他命之情事存在，此有該公司97年8月29日CH/2008/80371號濫用藥物檢驗報告暨桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表各1 紙附卷足考（見同上偵查卷第123頁至第124頁），要與證人丁○○自承於97年8月8日下午2 時許施用安非他命之事實不符，其所述是否屬實，顯有疑問，是無由證人丁○○不明確且與事實不相吻合之證述，作為佐認被告丙○○轉讓第二級毒品之證據。是以，關於被告丙○○被訴轉讓第二級毒品與證人丁○○部分，經核證人丁○○所述尚有陳述不一且與事實容有出入之情事存在，無何積極證據可認其陳述之真實性，自不足以認定被告丙○○確有於97年6 月起至同年8 月初間，計20餘次轉讓安非他命與證人丁○○之事實存在。

㈤復且，兼衡證人甲○○前於警詢時指稱：伊與丁○○因為男女朋友關係，丁○○遂於97年4月至同年7月30日間，在桃園縣桃園市○○路387號「長城賓館」內，共5次無償提供安非他命給伊施用等情；復於偵查中陳稱：伊自97年4 月間即開始施用安非他命，但均未給過丁○○金錢乙節；另被告丁○○於該次偵查中亦供稱：安非他命均置放在球裡，甲○○拿去施用不會過問等語（見97年度偵字第18040 號偵查卷第41頁至第46頁）。綜合以觀，似被告丁○○亦坦承曾有讓證人甲○○施用安非他命之情事存在，惟所謂轉讓毒品犯意，乃以行為人對所持毒品有明示、默示讓給第三人而言，如僅單純沈默而於事後知悉毒品為第三人取走不予制止，尚與主觀轉讓毒品犯意有別，況本案被告丁○○祇含糊表示不予過問證人甲○○施用安非他命情事，其客觀上是否有明示或默示同意證人甲○○施用所持安非他命之行為，又主觀上究有無轉讓第二級毒品之犯意，均有未明，要無以同案查獲之被告甲○○於己身所涉施用毒品案中，就指述毒品來源之不利被告丁○○之陳述，逕佐為不利被告丁○○轉讓第二級毒品犯行之事實認定依據。雖然，證人甲○○於己身所犯施用毒品案件，經認定有於97年8月8日為警查獲後採尿回溯96小時內某刻，施用安非他命之犯行存在，此有臺灣科技檢驗股份有限公司97年8月29日CH/2008/80371號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表（編號：D97-0951號）暨本院97年度審訴字第1832號、第1883號判決書各1 紙在卷可憑（見同上偵查卷第121頁至第122頁，本院刑事卷第127頁至第128頁），復經本院調取該案卷宗核閱無誤，足堪信實，但此祇得認證人甲○○確有於97年8月8日為警查獲後採尿回溯96小時內某刻，施用安非他命之犯行存在，與其指陳被告丁○○轉讓第二級毒品之同年4月起至同年7月30日間犯罪時間有間，實難以此佐認被告丁○○於該段期間客觀上有轉讓安非他命與證人甲○○施用之事實，更遑論其主觀上是否確有轉讓第二級毒品之犯意存在，亟無以此認被告丁○○涉有轉讓第二級毒品之行為。基上，本案有關被告丁○○被訴轉讓第二級毒品犯行，非特證人甲○○所述無從查證其真實性，更查無何其他積極證據可資佐認，是難謂被告丁○○確有於97年4月起至同年7月30日間，共5 次轉讓安非他命與證人甲○○之事實為真。

㈥執此，本案證人不論是證人戊○○、乙○○、甲○○，抑或為證人即共同被告丁○○指證被告丙○○或丁○○販賣海洛因、轉讓安非他命之事實，分有前後陳述不一矛盾或所述難以查明且與現存事證不符之情形，亟無由以此認被告丙○○有販賣第一級毒品與證人戊○○，轉讓第二級毒品與證人乙○○、證人即共同被告丁○○，另被告丁○○有轉讓第二級毒品與證人甲○○之事實存在，率爾佐認渠等證人陳述之真實性。雖然，本案在被告丙○○處所查獲其持有之海洛因55包（驗餘合計淨重18.07公克）、甲基安非他命3包（驗餘合計淨重4.2874公克）、安非他命吸食器2 個、使用過之注射針筒116 支、行動電話等物，其中海洛因及安非他命雖分別經憲兵司令部刑事鑑識中心於97年9月9日以憲直刑鑑字第0970001281號鑑定書，及法務部調查局濫用藥物實驗室於97年9月18日調科壹字第09723037990號鑑定書，認確屬第一級、第二級毒品無疑，此有各該鑑定書各1 紙附卷足按（見97年度偵字第18040 號偵查卷第117頁至第118頁），然此情至多祇得認被告丙○○於查獲之時非法持有第一級、第二級毒品，且毒品數量甚多，復於97年8月8日為警查獲當日另有多通簡訊敘明毒品數量（如前證人戊○○部分所述），容有可疑之處，皆核與檢察官起訴被告丙○○販賣第一級毒品與證人戊○○，轉讓第二級毒品與證人乙○○、證人即共同被告丁○○之行為態樣有別，要非得予佐認其犯罪事實存在，更與被告丁○○被訴轉讓第二級毒品與證人甲○○之行為無涉，自無憑以在被告丙○○處所查獲之毒品及相關器具等物，而認被告丙○○、丁○○確有公訴意旨所認之犯罪事實存在。

㈦是以，被告丙○○、丁○○就本案所涉之販賣海洛因、轉讓安非他命之罪嫌，檢察官所依憑之購（吸）毒者即證人戊○○、乙○○、甲○○及共同被告丁○○之指述，不僅有陳述不明確、實在之情形存在，更查無其他事證得擔保所述之真實性，當無由在此欠缺佐證之情形下，率爾認定被告丙○○有販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品，另被告丁○○有轉讓第二級毒品之行為存在。

六、綜上所述，本案有關被告丙○○被訴販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品，另被告丁○○所涉轉讓第二級毒品所憑之事證，檢察官所舉證人戊○○、乙○○、甲○○及共同被告丁○○等人之陳述，均有先後矛盾、齟齬不一情事存在，更與客觀已顯事實相違，亦欠乏具有相當程度之關連性補強證據存在，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，遽難僅此作為不利被告丙○○、丁○○之認定依據，而分別以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，同條例第8條第2項之轉讓第二級罪相繩。執此，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告丙○○、丁○○確有本案犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在，是自屬不能證明被告等人犯罪，是揆諸首揭說明，本案應為渠等被告丙○○、丁○○無罪之諭知。至被告丙○○於97年8月8日為警查獲之時，另持有海洛因計達55包，驗餘合計淨重18.07公克，復持有甲基安非他命共3包，驗餘合計淨重4.2874公克，且當日並有多通簡訊提及毒品等情，雖不得佐認其確有本案犯行，業如前述，復此一持有毒品事實與公訴意旨所認之販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品之緣由、基礎事實有別，尚難認該持有毒品行為業已起訴，惟此部分被告丙○○是否涉犯其他犯行，如持有毒品等罪嫌，宜由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。