臺灣桃園地方法院99年度簡上字第271號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 99年度簡上字第271號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

謝昆峯律師

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

王玫珺律師

被告

甲○○

選任辯護人

陳明律師

被告

乙○○

選任辯護人

張炳坤律師

上列上訴人因被告背信案件，不服本院中華民國99年1 月26日98年度審簡字第472 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4723號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、丁○○自民國85年間起至92年間止，擔任北桃園有線電視股份有限公司（下稱「北桃園公司」）及北桃園文化事業股份有限公司（下稱「北桃園文化公司」）董事長；甲○○則自85年間起至92年間止擔任北桃園公司總經理，並兼任北桃園文化公司之董事，2 人均係受北桃園公司、北桃園文化公司及該公司股東委託處理事務之人，並為公司法第8 條所稱之公司負責人。乙○○則係甲○○配偶柯汝慧之胞兄。

二、緣於91年間，東森媒體科技股份有限公司（下稱「東森媒體公司」）有意收購北桃園公司股權，遂由東森媒體公司董事長王令麟代表東森媒體公司向丁○○表明有意收購北桃園公司股權，經丁○○轉知北桃園公司董事及全體股東知悉後，決議委由丁○○偕同甲○○代表北桃園公司與東森媒體公司洽談股權買賣事宜，且有意出賣股票之股東得出具授權書委由丁○○全權處理，嗣有如附表一所示之北桃園公司股東出具授權書委託丁○○出賣股票事宜（其中附表一編號1-73為北桃園文化公司持有之2,700 千股，由北桃園文化公司出具委託書）。91年6 月10日丁○○即代表北桃園公司，與東森媒體公司就北桃園公司股份買賣事宜達成協議，東森媒體公司以每股金額新臺幣（下同）76.659元，總價17億6,691 萬3,291 元，收購如附表一所示北桃園公司授權股東及北桃園文化公司所持有之北桃園公司股份共2 萬3,049 千股（占北桃園公司已發行股份3 萬3,000 千股之69.845% ），雙方並將該標的股份分為1 萬5,388 千股（買賣價金11億7,962 萬8,692 元）及7, 661千股（買賣價金為5 億8,728 萬4,599元，此部分股權持有人分別為北桃園文化公司持有2,700 千股，其餘4,961 千股均為丁○○、甲○○及其等之親友所持有，各持有股數詳如附表二所示），並簽訂2 份股份買賣契約書，雙方同意前述之買賣價金以「93年6 月10日」作為計算時點，依北桃園公司該時之有效收視戶及資產、負債為找補金額計算。

三、丁○○與東森媒體公司簽訂上開買賣契約後，東森媒體公司隨即於91年6 月17日、8 月31日及92年3 月3 日，陸續以簽發支票方式，分別給付丁○○購股款2,000 萬元、1 億8,000 萬元及5,000 萬元，合計為2 億5,000 萬元。於91年12月27日（起訴書誤載為92年12月27日）東森媒體公司代為繳交證券交易稅後，丁○○於未告知附表一所示北桃園公司授權股東之情況下，即將北桃園公司股權1 萬5,388 千股先行申報過戶移轉予東森媒體公司，同時保留7,661 千股未移轉過戶，丁○○、甲○○並於92年12月26日會同東森媒體公司財務人員鄭定國、法務人員邵正義等人結算決定就上開23,049千股（即持股比例69.845% ）買賣股權之找補金額為3 億8,716 萬6,704 元，加計延至101 年9 月30日之利息1 億1,346 萬3,806 元後，合計為5 億63萬510 元。

四、詎丁○○、甲○○為將東森媒體公司上開結算之找補金額挹注於其等及其等親友所持有之北桃園公司4,961 千股股票上，藉以提高此部分之出售價格，竟利用東森媒體公司收購北桃園公司2 萬3,049 千股之機會，丁○○、甲○○與乙○○即共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，推由丁○○於93年2 月12日就15,388千股部分簽立增補契約書，並同時向東森媒體公司提出就7,661 千股股份部分解除於91年6月10日所簽訂之股份買賣契約，經東森媒體公司應允後，雙方即於同日（93年2 月12日）簽訂解除協議書，丁○○、甲○○、乙○○，明知東森媒體公司以每股金額76.659元買受北桃園公司股票，丁○○、甲○○竟將北桃園文化公司持有之北桃園公司之2, 700千股股份，以55元之低價出售予乙○○，再於同日（93年2 月12日），推由乙○○將該2,700 千股股份以總價1 億6,200 萬元（即每股60元之價格）售予東森媒體公司100%轉投資之東禾媒體股份有限公司（下稱「東禾媒體公司」），致生損害於北桃園文化公司及附表一所示北桃園公司授權股東之財產及利益。丁○○、甲○○另於同日（93年2 月12日）將其2 人及其等親友所持有之4,961 千股部分，以總價5 億8,728 萬4,599 元扣減1 億6, 200萬元加計找補金額及其利息後之總價9 億2,591 萬5,109 元售予東禾媒體公司（計算式：5 億8,728 萬4,599 元【即7,661千股的買賣總價金】-1億6,200 萬元【即以乙○○名義售出的2,700 千股買賣價金】+5億63萬510 元【找補金額及加計至101 年9 月30日之利息】），使該4,961 千股之每股實際售價高達187 元，以此方式獲得3 億7,237 萬2,100 元之不法利益（計算式：（94.759元-76.659 元）×1 萬5,388 千股【找補款】+ （94.759元-76.659 元）×2,700 千股【找補款】+2億697 萬9,300 元【丁○○原售出2,700 千股與東森公司的契約價金】-1億6,200 萬元【乙○○售出的2,700千股買賣價金】）。

五、東森媒體公司於93年2 月18日向法商法國興業等銀行團申貸138 億元之聯貸案通過後，即於93年3 月3 日由聯貸銀行法商法國興業銀行開立金額為1 億6,200 萬元之臺灣銀行本票1 張予乙○○，復開立4 億2,528 萬4,599 元及9 億2,608萬9,806 元之支票2 張交予丁○○等人，合計共15億1,337萬4,405 元，用以支付尚未給付之剩餘購股價款15億1,337萬4, 405元，至此丁○○已收足原訂契約價款總額為17億6,69 1萬3,291 元（2,000 萬元+1億8,000 萬元+5,000萬元+353萬8,886 元後+1億6,200 萬元+4億2,528 萬4,599 元及9億2,608 萬9,806 元）。丁○○隨即於93年3 月間以其不知情之妻佟雪蓮名義匯款4 億5,000 萬元至美商大通銀行購入經王令麟本人保證購回之「Captial International GlobalEmerging Markets Private Equtity Fund 」私募基金持有之東森媒體科技股份有限公司股票1 萬0,294 千股。（按此金額係佟雪蓮設於元大銀行南崁分行帳戶帳號0000000000000 號先於95年1 月4 日收受東森購物百貨股份有限公司買回匯入之2 億9,972 萬9,537 元後，隨即於同年1 月10日由丁○○匯出4,000 萬元予不知情之柯汝慧（按甲○○之妻）。嗣東森媒體公司因被美商卡萊爾集團（Carlyle Group ）併購後，對前東森媒體公司收購北桃園股權案，決定提前全部清償，致實際購股金額（加計找補金額及其利息）為21億8,411 萬4,586 元。

六、丁○○、甲○○明知渠等受北桃園文化公司及附表一所示北桃園公司授權股東之委任，受託代理出售2 萬3,049 千股股權，最終出售總股款為21億8,411 萬4,596 元，換算每股實際售價為94.759元，僅以每股60元之價格給付股款予北桃園文化公司；且於93年3 月間，在北桃園公司內，向附表一所示北桃園公司授權股東告以每股僅售得59元，並依此給付股款，丁○○乃自93年3 月3 日至同年月9 日間，將股款以其個人名義簽發票載發票日均為93年3 月10日之支票交付各該股東，致生損害於北桃園文化公司、附表一所示北桃園公司授權股東之財產及利益。丁○○等人就2,700 千股部分可獲得之不法利益為《9,384 萬9,300 元》，計算式如下：（94.759元-76.659 元）×2,700 千股=4,887萬元【找補款】+（76.659-60 元）×2,700 千股=4,497萬9,300 元【差額】；就15,388千股部分可獲得之不法利益為《5 億5,025 萬9,492 元》，計算式如下：（94.759元-76.659 元）×1 萬5,388 千股=2億7,852 萬2,800 元【找補款】+ （76.659元-59 元）×1 萬5, 388千股=2億7, 173萬6,692 元【差額】，總計不法利益達6 億4,410 萬8,792 元。其中以乙○○名義出售北桃園文化公司持有之2,700 千股所獲不法利益部分，由甲○○、乙○○各分得735 萬3,500 元及614 萬元（其中500 萬元依甲○○指示匯至柯汝慧帳戶，235 萬3,500 元匯至甲○○帳戶，614 萬元則匯入乙○○經營之昇漢旅行社設於彰化銀行中崙分行帳戶）。嗣北桃園公司股東卓鴻禎查覺有異，協同其父即北桃園公司副董事長卓慶東當面質問丁○○，經丁○○同意並補足部分差價，且要求其父子2 人隱匿前情，嗣經卓鴻禎提出告訴，始循線查悉上情。

八、案經卓鴻禎訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告丁○○、甲○○、乙○○3 人所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，其等就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告3 人及其等辯護人之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告丁○○、甲○○及乙○○迭於檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承不諱，並有告訴人即證人卓鴻禎、證人卓慶東、王令麟、邵正義、鄭定國、戊○○、周炳輝、陳新串、李明聰、陳經邦、儲鳳雅、林金興、佟雪蓮、姜秋華及蔡恒維分別於檢察事務官詢問及檢察官訊問之證述可佐，且有北桃園有線電視股份有限公司股東名冊簿影本、91年度北桃園有線電視股份有限公司股東股權過戶登記簿、東森媒體公司91年度財務報表附註、東森媒體公司與北桃園有線電視公司股份買賣備忘錄、91年6 月10日分別就15,388千股及7,661 千股訂立之股份買賣契約書2 份、93年2 月12日所簽立就7,661 千股部分之解除協議書、93年2 月12日就15,388千股部分簽立之增補契約書、93年2 月12日就4,961 千股部分簽立之股份買賣契約書、93年2月12日就2,700 千股部分簽立之股份買賣契約書、北桃找補計算表及同意書、股份買賣預約書正本暨授權書正本、附表一所示北桃園公司股東之授權書、支票、北桃園公司股東收取被告丁○○交付股款之簽收簿及切結書、丙○玲心97他字第263 字第96761 號函調之被告丁○○之妻佟雪蓮之元大銀行93年起迄97年10月之帳戶資料、93年度北桃園有線電視股份有限公司股東股份、股票、出資額轉讓通報表1 份及臺灣銀行營業部97年6 月9 日營存密字第09750022801 號函併所附開戶資料及交易明細、臺灣銀行支票、存入憑條、取款憑條、匯出匯款用紙及光碟歷史明細查詢系統列印畫面附卷可稽，足見被告丁○○、甲○○及乙○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告等人之犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：

（一）新舊法之比較適用：按95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告3 人行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月1 日施行，自應為新舊法之比較適用，且應綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。茲就本案相關新舊法之比較如下：

1.刑法第342 條第1 項之背信罪，其法定罰金刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高10倍，提高後折算為新台幣30元以上，修正後刑法第33條第5 款則提高為新臺幣1 千元以上，以百元計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告等人。

2.刑法第28條共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，經比較修正前後之規定，被告3 人不論依修正前、後之規定，均成立共同正犯，故修正後之規定並非對被告特別有利。

3.刑法第31條第1 項，由原定之「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」修正為「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1 項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但依該規定得減輕法定本刑，刑法第66條前段並規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。故此修正，顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律有變更，自以修正後刑法第31條第1 項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告。

4.關於連續犯部分，被告等人行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於95年7 月1 日修正刪除生效，該連續犯規定刪除後，於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第2 條第1 項規定比較新舊法之結果，依修正後之規定，須依數罪併罰之規定論處，對被告自屬不利，應以行為時法較有利於被告等人。

5.至於刑法施行法第1 條之1 施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之差異，惟適用結果之罰金額度則無二致，並無利或不利變更，此部分不生新舊法之比較問題，此部分即應適用具特別法及準據法之刑法施行法第1條之1 規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照）。

6.綜合上述各條文修正前、後之比較，雖修正後身分犯之規定有利於被告，惟其法律效果僅係得否減輕其刑而已；惟就刑法連續犯之規定，係以修正前之規定顯有利於被告，且涉及罪數之認定，另罰金刑之最低度亦以修正前規定有利於被告；又不論依修正前或修正後刑法第28條規定對被告均成立共同正犯。揆諸最高法院判例及決議（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）所揭示之罪刑綜合比較原則，認整體適用新法尚非有利於被告等人，依修正後刑法第2條第1 項前段規定，應整體適用被告等人行為時之修正前規定，合先敘明。

（二）按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，係指受他人委任，而為其處理事務而言；又背信罪固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院49年台上字第1530號判例、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。經查，被告丁○○係擔任北桃園公司及北桃園文化公司之董事長；被告甲○○係擔任北桃園公司總經理，並兼任北桃園文化公司之董事，2 人均係受北桃園公司、北桃園文化公司、附表一所示北桃園公司授權股東之委託，處理事務之人。然被告丁○○、甲○○竟利用東森媒體公司欲收購北桃園公司股票之機會，明知每股之契約價達76.659元，竟將北桃園文化公司所持有之北桃園公司2,700 千股股票，以55元之低價先售予被告乙○○，於93年2 月12日，再以乙○○之名義將該2,700 千股以總價1 億6,200 萬元（即每股實際售價為60元），售予東森媒體公司100%轉投資之東禾媒體公司，因而妨害北桃園文化公司財產之增加；再於93年2 月12日將渠等及其親友所持有之4,961 千股，以總價9 億2,591 萬5,109 元（即每股實際售價高達187 元），售予東禾媒體公司，以此方式獲得3 億7,237 萬2,100 元之不法利益，被告丁○○、甲○○2 人於93年3 月間，得知最終總售股款為21億8,411萬4,596 元，平均每股售價為94.759元，其中1 萬5,388千股部分之契約價格每股亦有76.659元，竟向各股東謊稱每股僅售得59元，並依此價格給付股款予附表一所示之股東，因而妨害附表一所示北桃園公司授權股東財產之增加。核被告丁○○、甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第342 條第1 項背信罪。被告丁○○就上揭背信犯行，與被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按「為他人處理事務之人」與無此身分之人，違背任務之目的，如係在圖「為他人處理事務之人」不法之利益，該「為他人處理事務之人」與無此身分之人間，顯係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的，非不得成立背信罪共同正犯。查被告乙○○雖未受委任，惟其與被告丁○○、甲○○間，就上開犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，仍以共同正犯論。公訴意旨認被告乙○○應論以幫助犯，尚有未洽，併此敘明。被告3 人先後多次犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並均加重其刑。

三、原審認被告3 人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告等人獲取之不法利益高達6 億4,410 萬8,792 元，縱事後已與部分被害股東達成和解，和解金額約1 億815 萬2000元，仍因上開犯罪行為保有4 億6 千餘萬元之不法利益，但原審僅對被告各判處有期徒刑1 年、1 年、8 月，分別減為6 月、6 月、4 月，並均諭知緩刑2 年，顯然不足收儆惕之效，且易使被告無所忌憚，而非無再犯之虞，顯有輕縱，原判決所量處之刑度尚非允洽，檢察官上訴，執此指摘原判決不當，為有理由；且被告等人先後多次犯行，原判決未依連續犯規定予以論處，亦有未洽。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告丁○○、甲○○、乙○○均為社會中堅分子，丁○○、甲○○利用其等擔任公司負責人，並獲得北桃園公司、北桃園文化公司、附表一所示北桃園公司授權股東之信賴，委託其等與東森媒體公司洽談股份買賣之機會，刻意將部分買賣股份之契約解除，重新締約時，就其等如附表二所示親友持有之股票以較高價格賣出，將本來應由北桃園文化公司、附表一所示北桃園公司授權股東所應獲得之財產利益（找補金額及利息），轉而挹注於其等親友所持有之股份，使之相同股票因持有人不同，而每股出賣金額有120 餘元之差距，且將北桃園文化公司持有之2,700 千股先低價售予被告乙○○，再由乙○○仍以低價轉賣與東禾媒體公司，乙○○並提供匯款帳戶供被告丁○○、甲○○2 人使用，被告等人從中獲利金額高達6 億餘元，致北桃園公司、北桃園文化公司及附表一所示北桃園公司授權股東受有財產重大損害，並兼衡被告3 人於本件行為分擔之態樣、素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、各自所分得之不法利益、被告丁○○大學畢業，被告甲○○及乙○○均為研究所畢業之智識程度，事後已與如附表一所示之大部分被害人和解及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，以資懲儆。又被告等人上開背信犯行之犯罪時間均係在96年4月24日以前，其等所受宣告刑均未逾有期徒刑1 年6 月，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，均減其宣告刑2 分之1 。又被告乙○○行為後，關於易科罰金之折算標準亦有所修正，依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金之折算標準，最高得以銀元3 百元（即新臺幣9 百元）折算1 日。修正後刑法第41條第1 項前段規定之易科罰金之折算標準則修正為「得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定有利於被告乙○○，故對被告乙○○前開所減得之刑，應依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、末按被告等人行為後刑法第74條緩刑規定雖一併修正，惟是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量，自無須依刑法第2 條第1 項為新舊法比較，應適用現行有效之刑法第74條規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告丁○○等3 人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，念被告等人，為個人私益，思慮欠周，致罹刑章，於原審審理中悔意甚殷，業與大部分被害股東達成民事和解並賠償其損害，有委託股東和解名冊、刑事陳述意見狀、協議書及賠償支票影本在卷可稽，堪認被告3 人經此次偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，又被告丁○○、甲○○、乙○○於本院審理時，已分別向公益團體即財團法人臺灣更生保護會桃園分會、中華民國紅十字臺灣省桃園縣分會、桃園縣生命縣協會、桃園縣政府縣庫總款戶（桃園縣社會救助金專戶）先行捐助500 萬元、300 萬元、50萬元，此有永豐銀行匯款委託書4 張、元大銀行國內匯款申請書、彰化銀行匯款回條聯各1 張在卷可憑（見本院卷第206 至209 頁），本院綜核各情，認被告3 人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1款、第2 項第4 款規定，併對被告丁○○宣告緩刑3 年，並於本件判決確定後7 個月內應向公庫支付4,000 萬元；對被告甲○○宣告緩刑3 年，並於本件判決確定後7 個月內應向公庫支付1,700 萬元；對被告乙○○宣告緩刑2 年，以勵自新。又因被告丁○○、甲○○與乙○○及其等配偶之帳戶及不動產於偵查時由檢察官予以扣押，經蒞庭實行公訴檢察官於本院審理時當庭陳明同意就與本件無關之帳戶及不動產部分撤銷前開扣押命令（見本院卷第99頁反面、第160 頁），俾便被告丁○○、甲○○2 人能實際履行前開本院諭知向公庫支付款項之義務，並考量檢察官解除扣押命令之作業時程，爰定其2 人應於判決確定後7 個月內履行上開義務，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法第342 條第1 項，修正前刑法第28條、第31 條 第1 項、第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。