臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2752號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　99年度審訴字第2752號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

盧玉賢

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第5209號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、盧玉賢前於民國96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）以96年度毒聲字第44號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經新竹地院以96年度毒聲字第221 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於97年6 月9 日強制戒治執行完畢出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第37號為不起訴處分確定。又於95年間因竊盜案件，經新竹地院以96年度易字第49號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經新竹地院以96年度聲減字第989 號裁定減為有期徒刑5 月確定；繼於96年間因肇事逃逸案件，經新竹地院以96年度交訴字第38號判決判處有期徒刑7 月確定，嗣經新竹地院以96年度聲減字第2622號裁定減為有期徒刑3 月又15日確定；於95至96年間另因竊盜案件，經新竹地院以96年度易字第516 號判決分別判處有期徒刑1 年、1 年，並減為有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。上開四罪嗣經新竹地院以96年度聲字第1022號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，甫於98年11月26日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款管制之第二級毒品，不得非法持有，竟於99年9 月24日凌晨3 時許，在劉曉燕之桃園縣中壢市○○路352 號12樓之3 居所，向劉曉燕購買甲基安非他命4 包含袋（驗前毛重共39.49 公克，驗前純質淨重約35.25 公克），基於持有第二級毒品純質淨重逾20公克之犯意，自斯時起至同日凌晨3 時30分許止，持有上揭第二級毒品甲基安非他命4 包，盧玉賢並於同日凌晨3 時許，在上址處，取出上揭持有之第二級毒品甲基安非他命，以吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次；復另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢放後5 年內之99年9 月24日凌晨3 時許，在上址處，以抽香菸之方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日3 時30分許，為警因疑有販賣毒品之嫌，而在桃園縣中壢市○○○街11號前查獲，並扣得其所有之甲基安非他命4 包含袋（驗前毛重共39.49 公克，驗前純質淨重約35.25 公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支及供（非專供）本案施用毒品所用之電子磅秤1 個、葡萄糖1 包、分裝袋13個（起訴書漏未載明電子磅秤、葡萄糖及分裝袋，應由本院補充之），並經其同意採集尿液檢體送驗後，始悉上情。

二、證據名稱：

（一）被告盧玉賢於警詢、偵訊及本院審理中之自白。

（二）桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局中壢分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份及內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0990141411號鑑定書1 份。

（三）扣案之之甲基安非他命4 包含袋（驗前毛重共39.49 公克，驗前純質淨重約35.25 公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支、電子磅秤1 個、葡萄糖1包、分裝袋13個。

（四）臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件。

三、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公佈後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11項第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪、第10條第1 項施用第一級毒品之罪。被告施用前、後非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收；施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書就被告上開施用第二級毒品犯行，認其所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌，固非無見，惟查，本件被告遭查獲時，為警扣得上揭第二級毒品甲基安非他命4 包含袋（驗前毛重共39.49 公克，驗前純質淨重約35.25 公克），其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行與施用第二級毒品甲基安非他命犯行間，揆諸上開說明，為重罪吸收輕罪之同一案件，應由本院於同一事實範圍內併予審究，附此敘明。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如上揭所載之犯行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再查，被告遭查獲後，於警詢中主動供稱向劉曉燕購買上開遭扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包，供出毒品來源而由偵辦員警循線破獲劉曉燕販賣第二級毒品之犯行，此有桃園縣政府警察局中壢分局100 年1 月25日中警分刑字第100715450 號函暨檢附之職務報告、臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26774 號、99年度偵字第27916 號起訴書在卷可考，是其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，予以減輕其刑，其刑同時有加重、減輕事由，應依刑法第71 條 第1 項先加後減之。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，自有使其與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品接觸之必要及被告犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之白色晶體4 包含袋（驗前毛重共39.49 公克，驗前純質淨重約35.25 公克）及香菸1支，經分別送驗後確含甲基安非他命、海洛因成分，且為被告所有供施用剩餘之毒品，業據被告坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及內政部警政署刑事警察局99年10月18日刑鑑字第0990141411號鑑定書各1 份在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，均諭知沒收銷燬；扣案之電子磅秤1 個、葡萄糖1 包及分裝袋13個（起訴書漏未載明電子磅秤、葡萄糖及分裝袋，應由本院補充之），均為被告所有供（非專供）本件施用毒品所用，應依刑法第38條第1 項第2 款沒收之。

四、應適用之法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款 、第51條第5 款，判決如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官簡方毅到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。