臺灣桃園地方法院106年度訴字第189號

被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣參佰零壹萬柒仟元，及其中新臺幣壹佰陸拾肆萬元各按附表所載金額及利息起算日至清償日止，各按附表所示利率計算之利息。

被告楊碧玲應給付原告新臺幣參佰零壹萬柒仟元，及其中新臺幣壹佰陸拾肆萬元各按附表所載金額及利息起算日至清償日止，各按附表所示利率計算之利息。

前二項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。

被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹拾柒萬元，及自民國一百零二年十一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲負擔百分之九十五，餘由被告總瑩建設股份有限公司負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬零伍仟玖佰元為被告總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告總瑩建設股份有限公司如以新臺幣參佰零壹萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣壹佰萬零伍仟玖佰元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行；但被告楊碧玲如以新臺幣參佰零壹萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第四項於原告以新臺幣伍萬柒仟元為被告總瑩建設股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告總瑩建設股份有限公司如以新臺幣壹拾柒萬為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。事實與理由

壹、程序事項：

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件係因兩造間所簽立之「透天房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋契約）及「透天土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地契約）涉訟，而系爭房屋契約第22條及系爭土地契約第11條第1項分別就系爭房屋契約與系爭土地契約（下合稱系爭房地契約）涉訟合意由本院管轄，揆諸首揭規定，本院自均有管轄權。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原訴之聲明第1項至第3項為：㈠被告總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）應給付原告新臺幣（下同）3,187,000 元，及其中1,640,000 元按附表所載金額及日期起至清償日止，按臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及其中170,000 元自102 年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其中1,377,000 元自105 年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告楊碧玲應給付原告3,187,000 元，及其中1,640,000 元按附表所載金額及日期起至清償日止，按臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及其中170,000 元自102 年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其中1,377,000 元自105 年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前二項聲明，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付義務。嗣於106 年4 月7 日具狀變更上開聲明為：㈠被告總瑩公司應給付原告3,187,000 元，及其中1,640,000 元按附表所載金額及日期起至清償日止按臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及其中170,000 元自102 年11月22日起至清償日止按年息5%計算之利息，及其中1,377,000 元自105 年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡被告楊碧玲應給付原告3,017,000 元，及其中1,640,000 元按附表所載金額及日期起至清償日止按臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及其中1,377,000 元自105 年12月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢前二項請求於3,017,000 元範圍內，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。原告上開變更之聲明，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

㈠原告為購買由被告總瑩公司興建坐落於桃園市○○區○○段0○0○地號之湯城世紀丁區編號J棟33號之房屋及其基地（下稱系爭房地），於101年9月3日與被告總瑩公司簽立系爭房屋契約及與被告楊碧玲簽立系爭土地契約，總價金為9,180,000 元。原告依約已給付價金1,640,000 元予被告總瑩公司收訖。依據系爭房屋契約第10條第1 項約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施並取得使用執照。詎料，被告總瑩公司迄今仍未取得上開房屋之使用執照，影響原告對於系爭房屋之使用計畫。依系爭房屋契約第22條、系爭土地契約第12條第1 項之約定，堪認系爭房地契約之當事人均已約定本件預售屋買賣之房屋與土地具有連帶不可分性應共同履行及解除。經原告催告被告總瑩公司履行契約，未獲置理，原告自得依約解除系爭房地契約；又被告總瑩公司遲延至今仍無法取得系爭房屋之使用執照，已使原告對被告總瑩公司履行債務之能力極度不信任，並對建築之品質產生疑慮，故原告亦得爰引民法第254 條、255 條規定解除系爭房屋契約，又系爭房地契約為契約聯立之關係，原告解除系爭房屋契約，系爭土地契約應隨同解除之。是原告分別於105 年12月12日寄發存信函予被告，該存證信函於同年月14日、13日送達予被告總瑩公司、楊碧玲，系爭房地契約均已解除。為此，爰依民法第179 條、第259 條第2 款規定，提起本件訴訟，請求被告賠償如下之損害：1.系爭房地契約既已合法解除，原告即得訴請被告總瑩公司與楊碧玲返還已繳價金及依契約所約定之臺灣銀行基本放款利率計算各期價金之利息一併償還。2.原告於102 年11月22日交付契稅、地政規費、代書費、火險費、鑑價費、管理基金、外水電裝置費等計170,000 元，此有暫繳款收據為憑。被告總瑩公司應返還原告代墊款170,00 0元及自102 年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.依據系爭房屋契約第21條第1 項約定，解約時，賣方除應將買方已繳之價金及遲延利息退還買方外，並應同時賠償房地總價款15% 之違約金。故被告總瑩公司、楊碧玲應賠償原告1,377,000 元（計算式：9180000 ×15% ＝1377000）之違約金，並自被告總瑩公司、楊碧玲分別於105 年12月14日、同年月13日收受存證信函後10日即105 年12月24日、同年月23日屆滿，故被告等人應自期限屆滿之翌日起負遲延利息。

㈡原告支付價金乃依系爭土地契約內附之「房屋付款明細表」上之時程及金額為給付，並無區分該價金屬房屋款或土地款；又系爭房屋契約及系爭土地契約係屬聯立契約，具連帶不可分性。且「房屋付款明細表」之工程期付款欄記載之各時程，均係房屋建築之各個階段，實與被告總瑩公司之履約進度有直接且密切之關聯。再參系爭房屋契約書後附之付款明細表均為空白。故被告指稱原告僅得向被告楊碧玲請求返還系爭土地價金云云，實有失公平正義原則，係意圖規避消費者保護法之適用及脫免責任甚明。從而被告依前開聯立契約「具連帶不可分性應共同履行」之法理，應各對原告負返還全部價金之責。又原告所繳交之各期價金，係分別於附表所載之日期給付予被告總瑩公司，依民法第259 條第1 款、第2 款規定，及系爭房屋契約第21條第1 項、系爭土地契約第8 條等契約約定，被告尚應依各臺灣銀行基本放款利率（即臺灣銀行存（放）款牌告利率）計算各期價金之利息一併償還。

㈢雖系爭土地契約就賣方違約應負之返還責任及違約金計算並無明文約定，然對照內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第24條第1、3項規定，可知關於賣方違反使用執照取得期間，係以「房地總價」計算違約金金額。再據消費者保護法第17條第5 項、消費者保護法施行細則第15條規定「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」、「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用」，則系爭土地契約縱無賣方違約應負返還責任及違約金之約定，則上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第1、3項之規定，仍構成系爭土地契約之一部，即被告總瑩公司、楊碧玲皆應負逾期未取得使用執照之違約責任。復依消費者保護法第17條第1 項、第4 項規定，違反中央主管機關擬訂並公告之定型化契約應記載或不得記載事項，該定型化契約條款無效。系爭房屋契約第21條第1 項約定「…並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金…」等語，顯然違反前開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，依法應為無效。故關於被告逾期取得使用執照之違約金計算，仍應依上開內政部所頒該事項規定，以「房地總價款15% 計算之。另被告抗辯違約金過高應酌減云云，然以房地總價款15% 計算違約金之金額，既為「預售屋買賣契約範本」應記載事項所規定，被告所負擔之違約金，已係一般預售屋買賣交易之最低標準；況被告身為社會經濟及履約能力較強之一方，並片面擬定系爭房地合約書，載明以價金15% 計算違約金，自應受其拘束，故無酌減之必要。

㈣並聲明：1.被告總瑩公司應給付原告3,187,000 元，及其中1,640,000 元按附表所載金額及日期起至清償日止按臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及其中170,000 元自102 年11月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，及其中1,377,000 元自105 年12月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；2.被告楊碧玲應給付原告3,017,000 元，及其中1,640,000 元按附表所載金額及日期起至清償日止按臺灣銀行存（放）款牌告利率計算之利息，及其中1,377,000元自105 年12月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；3.前二項請求於3,017,000 元範圍內，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任；4.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭房地契約是系爭土地契約及系爭房屋契約分別簽立而成。本質上屬不同之獨立契約，僅是避免房屋與其上土地日後變成不同人所有，故約定要一同履行一同解除。惟契約是否同時解除與被告間是否要負連帶賠償責任係屬二事，且買賣契約僅具有債權相對性，僅能向契約相對人主張契約上之權利，合先敘明。系爭土地契約與系爭房屋契約，雖具有連帶不可分關係，但對於價金返還以及解約違約金是否要連帶負責，仍必須要以明示為必要。兩造於系爭房屋契約第29條及系爭土地契約第12條第1 項之約定，乃是為了避免兩造僅就房屋或土地買賣契約擇一履行，而造成房屋跟土地變成不同人所有之情形，而公寓大廈管理條例第4 條更明訂專有部分（即房屋）不得與所其上基地分別讓與，立法目的是為了使房屋以及土地歸於同一人所使用。因此，系爭契約約定「連帶不可分性應共同履行」即著眼於原告所購買之房屋以及所坐落之土地本質上無法分離使用，與不真正連帶債務尚屬有間。且本件被告楊碧玲所出售之土地並無任何之違約事由，被告間確實不負連帶賠償責任。退步言之，依民法第279 條之規定，就有關給付遲延部分，該遲延責任僅得由該遲延之債務人負責，與他債務人無關。且上開兩造契約之約定亦僅稱「連帶不可分性應共同履行」，僅是指履行時必須要連帶，至於任一造解約後有關回復原狀、不當得利以及違約賠償之問題，被告間是否連帶賠償則未有約定，自不得以此約定反推被告間就解約後所生之回復原狀、不當得利以及違約賠償必需負連帶賠償責任。由於契約解除而欠缺法律上原因，即形成不當得利，惟此不當得利之範圍，在於請求相對人回復契約訂定以前之狀態，可謂係不當得利返還義務之特殊型態，故本案即使認為原告解除契約為有理由，仍應按被告所受之利益範圍內負返還責任，而被告總瑩公司並未收取任何款項自無所謂受有利益，即無返還必要，因此原告主張被告應負不真正連帶責任，即屬有誤。又依系爭房屋契約第8 條第1 項之約定及該契約書附件1 之付款明細表，僅有產權過戶完成核撥銀行貸款此一期款，其餘期款部分均為0 。依上所述，本件尚未移轉產權，故不可能向原告收取上開唯一一期之房屋期款。另依原告所提繳款證明單，其上也均記載「繳納土地期款」等字樣，故可認原告目前所繳價款均屬土地款，並無房屋款，被告總瑩公司則均未收取任何之價金，是縱使原告得主張解除契約，應僅由被告楊碧玲負責返還價金，被告總瑩公司就此部分自無從與被告楊碧玲成立不真正連帶關係。而原告所繳納之價金均為土地款，並未有房屋款，故依契約但書規定被告總瑩公司並無需賠償違約金。另依據系爭房屋契約第7 條約定，系爭房屋總價為3,670,000 元，原告以9,180,000 元計算違約金，該違約金之計算方式亦有違誤。如認被告仍應負賠償責任，仍應以系爭房屋價款佔總價款之比例，進而計算原告所繳納之價款中，有多少比例之房屋價款，並據以計算違約金，始符公允。本件房屋價款佔總價款40% （計算式：367/918 ），原告已繳價款為1,640,000 元，則其中可以認為係屬房屋價款者應為656,000 元（計算式：16400000×0.4 ），並應以此做為計算原告所得請求違約金之計算基礎。另依系爭房屋契約，房屋總價為3,670,000 元，以此計算15% 之違約金為550,500 元，故依據系爭房屋契約第26條第1 項但書規定，原告至多僅能請求550,500 元。

㈡本件系爭土地及房屋契約係分別訂立，自無內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條第1款及第3 款違約處罰之適用。本件系爭土地契約之出賣人乃是自然人，並非是消費者保護法所要規範的「企業經營者」，自不得將自然人包含在內。是關於消費者保護法第17條以及上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項即對被告楊碧玲部分無適用餘地。再依系爭房屋契約第26條第3 項規定可知，本件違約金應屬於損害預定性之違約金，非屬懲罰性之違約金。本案原告所繳納之款項為1,640,000 元，而原告請求之違約金卻高達1,377,000 元，該違約金之約定顯屬過苛。被告請准予酌減等語置辯。

㈢並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利益判決，被告等願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件不爭執事項：

㈠兩造於101 年9 月3 日簽立系爭房屋契約及系爭土地契約，購買坐落桃園市○○區○○段0○0○地號，由被告總瑩公司所預售之「湯城世紀」建案丁區編號J棟33號之房屋及其基地即系爭房地，總價金9,180,000元（見本院卷第15頁至第46 頁）。

㈡原告已支付總價金1,640,000 元及代墊款170,000 元（見本院卷第46頁背面至第48頁、第71頁）。

㈢被告總瑩公司未依契約約定於102 年12月15日前完工，於106年4月20日始取得系爭建物之使用執照（見本院卷第113頁）。

㈣原告於105 年5 月6 日寄發桃園府前郵局存證號碼502 號存證信函催告被告總瑩公司履行契約，經被告總瑩公司於同年月9 日收受。原告復於105 年12月12日寄發桃園府前郵局存證號碼1454號存證信函通知被告總瑩公司、楊碧玲解除系爭契約，被告總瑩公司、楊碧玲分別於同年月14日、同年月13日收受上開存證信函（見本院卷第49頁至第57頁）。

㈤兩造對於臺灣銀行基本放款利率如附表及原證7 所示之利率不爭執（見本院卷第13頁、第69頁）。

四、本件原告主張與被告訂定系爭房地合約，買受湯城世紀建案丁區編號J棟33號房屋及坐落基地，詎被告總瑩公司未於契約約定之102年12月15日完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，迄106年4月20日始取得使用執照，經原告解除契約，請求被告返還已繳之價金、代墊款，並賠償違約金，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被告總瑩公司、楊碧玲是否應負不真正連帶責任？㈡原告請求被告給付如訴之聲明所載之金額，是否有理由？㈢被告請求違約金酌減，是否有理由？茲分述如下：

㈠被告總瑩公司、楊碧玲是否應負不真正連帶責任？

⒈按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。又系爭房屋契約第10條第1 項約定：「本預售屋之建築工程，自100 年12月31日開工，並於102 年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照…」；第2 項約定：「賣方若逾前款期間未完工，每逾一日應按已繳房屋總價萬分之五計算遲延利息予甲方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 項（應為第21條第1 項之誤）違約之規定辦理。」，第21條第1 項約定：「一、賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 項規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳納價款為限」；第22條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。……」等文字（見本院卷第17頁、第17頁背面、第21頁背面、第22頁），系爭土地契約第12條第1 項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約所座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除。」等文字，有該契約影本可稽（見本院卷第39頁背面）。可見兩造於締約時已約定系爭預售屋之房屋與土地具有連帶不可分性，應共同履行，倘僅就房屋或土地單獨給付，並不能達契約之目的，故系爭房屋契約與土地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性，是於解除契約時，亦視為全部解除。又查系爭房屋契約第10條第1 項既約定，被告總瑩公司應於102 年12月15日取得系爭房屋之使用執照，惟總瑩公司遲至106 年4 月20日始取得使用執照，為兩造所不爭執，則依該約第10條第2 項約定，被告總瑩公司即屬違約。原告已於105 年5 月6 日以存證信函催告總瑩公司於105 年5 月27日前取得系爭房屋之使用執照（見本院卷第49頁至第51頁），逾期則依法主張權利，迨於同年12月12日原告再寄發桃園府前存證號碼001454號存證信函解除契約，被告總瑩公司及楊碧玲分別於同年月14日、同年月13日收受上開存證信函，有存證信函、收執影本可稽（見本卷第52頁至至第57頁），亦為兩造所不爭執，則據此足證系爭房屋契約業經原告合法解除，且依系爭房屋契約第22條第1 項、系爭土地買賣契約第12條第1 項約定，系爭土地契約亦視為解除。

⒉不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。是以不真正連帶債務，係因相關法律關係偶然競合，而各債務具有客觀之同一目的所致，各債務人間並無主觀之關聯。被告總瑩公司、楊碧玲分別與原告簽訂之系爭房屋、土地契約均約定系爭房屋、土地契約具連帶不可分性應共同履行（見本卷第21頁背面、第39頁背面），有契約聯立之關係，已如前述，足見被告總瑩公司、楊碧玲於系爭房屋、土地契約簽訂時即已約定共同履行，應認被告2 人之給付具有同一目的，在使原告取得房屋及其基地之所有權。其二人就系爭房屋、土地契約應負共同履行責任，係基於其二人之約定，非相關法律關係偶然競合所致，亦非各負全部給付責任，依上開說明，其二人就房地價款、違約金之給付亦非屬不真正連帶債務關係。

㈡原告請求被告給付如訴之聲明所載之金額，是否有理由？

⒈按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。次按「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用」、「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」，消費者保護法施行細則第15條定有明文。查依系爭土地契約之房屋付款明細表（一）所示，原告所繳納之價金用途為開工款與各期工程款，其內容則為完成基礎開挖、地樑灌漿、地下2樓至地上4樓牆版與頂版灌漿、外飾、鷹架拆除、室內粉刷、申請使用執照等工項，則據此足證該等款項之性質，實為系爭房地價金之一部分，以供被告總瑩公司興建系爭房屋之資金運用，顯然並非全數為土地價金。且依我國一般不動產預售慣例，建商習將房屋及土地分別定價，以規避出賣土地所得之營利事業所得稅，故建商購入土地時，幾乎皆以自然人登記為土地所有權人，待推案時再分別以建設公司名義出售房屋，以自然人名義出售土地。經查本件楊碧玲為總瑩公司法定代理人張廖貴裕之配偶，有總瑩公司變更登記表、戶籍謄本影本可按（見本院卷第80頁至第82頁），益證被告將原告所繳納之價金，全數列為系爭土地價金，係為避稅之故，並不可取。又消費者保護法第2條第2款之「企業經營者」得為公司、合夥或其他型態之團體組織，亦得為獨資企業或個人，非專指企業、公司而已，被告楊碧玲與總瑩公司合作推出系爭建案之土地銷售者，依上開說明，應屬「企業經營者」，是以被告楊碧玲辯稱並無消費者保護法之適用，自不足採。又查就原告之主觀認知而言，所預繳之分期付款，係按房屋興建之工程進度而繳納，均為房地買賣總價之一部分，況土地價金於性質上並無分期繳納之必要。從而被告總瑩公司雖辯稱：原告僅得向楊碧玲請求返還系爭土地價金，故被告總瑩公司並無返還價金義務云云，並不可採。

⒉又系爭房屋契約第21條有約定賣方違約之責任，惟系爭土地契約則就賣方違約應負之返還責任及違約金計算並無明文約定，僅第8條就買方違約時始有違約金之約定，堪認系爭土地契約，顯失公平。且系爭房屋契約及系爭土地契約為聯立契約一節，業經認定如上，對照內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第24條第1、3 項規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15﹪）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」之記載（見本院卷第63頁），可知「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項事項」關於賣方違反使用執照取得期間，係以「房地總價」計算違約金金額，故系爭土地契約縱無賣方違約應負之返還責任及違約金之約定，應記載事項仍構成系爭土地契約之一部，被告楊碧玲自仍應依上開應記載事項所定之義務負責。

⒊次按民法第259條第1款、第2款規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」。經查系爭契約既經原告合法解除，已如前述，被告受領價金之法律上原因已不存在，則原告依據系爭房屋契約第21條第1項前段及民法第179條之規定，請求被告返還已繳之價金及代收款，自屬有理。原告於101年3月16日、同年3月20日給付訂金與簽約金，嗣後分別給付開工款與各期工程款，至104 年9 月22日止，總計分別給付1,640,000 元，有系爭土地契約之付款明細表影本、繳款證明單可證（見本院卷第40頁背面至第41頁、第46頁背面至第48頁背面、65頁至第68頁、第71頁），參以系爭土地契約內所附「房屋」付款明細表（一）係按房屋工程期付款，自無從區分土地或房屋價款，是被告辯稱原告所繳全為土地價款，自不足採。是以原告請求被告總瑩公司、楊碧玲應返還原告所給付之系爭房地價金1,640,000 元，並加計自受領時起之依兩造約定按台灣銀行基本放款利率為準計算之遲延利息，為有理由。另原告於102 年11月22日向被告總瑩公司繳納代墊款170,000 元（見本院卷第71頁），系爭房地契約業經解除，原告依據不當得利請求被告總瑩公司返還，並加計自受領時起之依法定利率計算之利息，亦屬有據。

⒋復按違約金之性質分為損害賠償預定性及懲罰性，而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院68年度台上字第3055號、86年度台上字第1620號判決意旨參照）。經查系爭房屋契約第21條第1項約定，並無「懲罰性違約金」之記載，則據此足證兩造係合意將不履行債務之人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人給付。故依民法第250條第2項規定，本件違約金之性質應為具賠償總額預定性質。次查總瑩公司既有違約逾期未完工情事，已如前述，則原告即得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求給付違約金。

⒌又系爭房屋契約第21條第1項及內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項第24條第1、3項規定，經比對可知系爭房屋契約第21條第1項約定賣方違約時之「違約金」以「房屋總價款15﹪」計算，如賠償金額超過已繳價款者，以「已繳房屋價款」為限，然內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之應記載事項第24條規定賣方違反使用執照取得期間，係以「房地總價款『不得低於』15﹪」計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限。則系爭房屋合約第21條第1項約定顯然違反應記載事項，依法應為無效，仍應適用內政部「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第24條第1、3項規定，足認關於被告逾期取得使用執照之違約金計算，仍應依上開內政部所頒應記載事項規定以「房地總價款15﹪」計算，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。是以，本件之違約金應以「房地總價款15﹪」計算，縱原告已支付之價款全屬土地價款，仍無礙於其請求違約金之權利及計算基礎，從而被告總瑩公司、楊碧玲應給付原告之違約金為1,377,000 元（計算式：9,180,000 元×15% ＝1,377,000 元），該違約金未逾原告已繳價款1,640,000 元，故違約金仍以1,377,000 元為準。再者，本件違約金之性質，既屬損害賠償預定性質，依上開說明，原告就違約金不得更請求遲延利息，其請求自存證信函繕本送達翌日起加計按週年利率5%計算之利息，洵非正當。

㈢被告請求違約金酌減，是否有理由？經查，系爭房地契約係由被告總瑩公司、楊碧玲單方擬定，關於違約金以房地總價15%計算之約定，僅為上開預售屋買賣定型化契約應記載事項之最低標準，兩造出於契約自由、私法自治原則為上開違約金之約定，且總瑩公司、楊碧玲為社會經濟及履約能力較強之一方，其二人於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該約定之拘束。此外，被告總瑩公司、楊碧玲並未提出任何證據證明被告總瑩公司未能如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，且其情形特別值得減輕責任之情狀，自無從予以酌減違約金。

五、綜上所述，原告依系爭房屋契約第21條第1項及民法第179條、第259條之規定，請求被告總瑩公司、楊碧玲依據不真正連帶債務，給付原告3,017,000元（房地價款1,640,000元＋違約金1,377,000元＝3,017,000元），及其中1,640,000元各按附表所載金額及利息起算日按附表所示之日起至清償日止，按附表所示之利率計算之利息。另請求被告總瑩公司給9 付原告170,000 元，及自102 年11月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民法第79條之規定，判決如主文。