臺灣雲林地方法院108年度訴字第842號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第842號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

蔡國城

選任辯護人

邱創典律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4811號、第5536號），本院參考刑事判決精簡原則判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實蔡國城明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣；亦明知甲基安非他命同時為藥事法所稱之禁藥，未經許可不得持有及轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意及轉讓禁藥之犯意，以其持用之SAMSUNG 廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡使用，分別於下列時、地為下列犯行：

一、蔡國城於民國108 年6 月27日10時26分許，以上開手機與阮建榮持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（對話內容如附表⒈所示），相約在蔡國城位在雲林縣○○鄉○○村○○路00巷00○0 號住處附近停車場，以現金交易之方式，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包予阮建榮，阮建榮亦交付1,000 元予蔡國城。

二、蔡國城於108 年7 月10日17時許，與阮建榮相約在雲林縣斗六市某處7-ELEVEN附近，以現金交易之方式，以1,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包予阮建榮，阮建榮亦交付1,000 元予蔡國城。

三、蔡國城於108 年7 月11日17時33分許，以上開手機內載之LINE通訊軟體與阮建榮聯繫後，相約在上址住處附近停車場，以現金交易之方式，以1,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包予阮建榮，阮建榮亦交付1,000 元予蔡國城。

四、蔡國城於108 年7 月11日14時40分許，以上開手機與陳壹農持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（對話內容如附表⒉所示），相約在上址住處，以現金交易之方式，以1,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包予陳壹農，陳壹農亦交付1,000 元予蔡國城。

五、蔡國城於108 年7 月21日7 時許，在上址住處，以現金交易之方式，以1,000 元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包予陳世堯，陳世堯亦交付1,000 元予蔡國城。

六、蔡國城於108 年6 月5 日15時20分許，以上開手機與楊忠實持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（對話內容如附表⒊所示），至楊忠實位在○○鄉○○村○○OOO 號住處，無償轉讓置於玻璃球吸食器內微量之甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予楊忠實施用。

七、蔡國城於108 年7 月20日晚間某時許，至楊忠實上開住處，無償轉讓置於玻璃球吸食器內微量之甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予楊忠實施用。

貳、程序方面（證據能力部分）：本件關於被告蔡國城以外之人於法院外之言詞及書面陳述，經提示被告及其辯護人均同意有證據能力，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

參、認定事實所憑之證據及理由：被告對上開犯行坦承不諱，並有下列證據可以佐證：證人阮建榮、陳壹農、陳世堯、楊忠實之證述、如附表所示之通訊監察譯文（含本院108 年聲監字第317 號通訊監察書暨電話附表影本各1 紙）、108 年7 月10日下午5 時3 分許在斗六市某處7-ELEVEN附近拍攝之照片1 張、阮建榮於108 年7月24日偵訊時提供其手機通訊軟體LINE與蔡國城於108 年7月11日17時33分許之對話紀錄翻拍照片5 張、楊忠實全戶戶籍資料查詢結果1 紙、衛生福利部草屯療養院108 年8 月13日草療鑑字第1080800106號鑑驗書影本1 份、衛生福利部草屯療養院108 年9 月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙、扣案之甲基安非他命7 包（驗餘淨重共計1.3561公克，含包裝袋7 個）、毒品吸食器1 組、殘渣袋1 包、SAMSUNG廠牌手機1 支、分裝袋1 包、本院108 年聲搜字第482 號搜索票影本1 紙、雲林縣警察局臺西分局108 年7 月23日17時30分起至同日19時0 分止（受執行人：蔡國城；執行處所：雲林縣○○鄉○○村○○路00巷00○0 號）之搜索/ 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、領據各1 份、現場搜索扣案物照片20張、蔡國城指認購毒者、受轉讓毒品者照片4 張，是認被告之自白與事實相符，其犯行均堪已認定，俱應依法論科。

肆、論罪科刑之理由

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且係行政院衛生福利部公告之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓。次按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，藥事法第22條第1 項第1 款亦定有明文。是甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「禁藥」，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、103 年度台上字第1268號判決意旨參照）。因依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定訂頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2 條第1 項第2 款係規定轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，始加重其刑至2 分之1 。惟被告自承上開轉讓甲基安非他命犯行，數量不多，且無證據證明淨重超過10公克，不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑。

二、核被告所為，就犯罪事實至部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；就犯罪事實、部分，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，被告持有禁藥即甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且因藥事法既無處罰持有禁藥之明文，被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。

三、刑之減輕事由按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就犯罪事實至所為販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再者，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，係擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告就犯罪事實、所為轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，即無探究是否符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減免其刑之餘地，併此敘明。至辯護人主張能援用刑法第59條減輕其刑，然而，被告本案所為的販賣第二級毒品罪，經偵審自白減刑後，最低可以量處到有期徒刑3 年6 月，就這樣的刑度和販賣毒品的惡性相比，已不存在情輕法重之虞，是難准許辯護人所請。

四、本院考量刑度及定刑的理由：

㈠、關於量刑：

１、刑罰應以行為人責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列事項，作為科刑輕重之標準，而刑法第57條所列10款科刑應特別注意之事由，於科刑輕重所佔比例多寡，固難以量化，然若其中某項（或某幾項）事由所依據之事證特別強烈，顯可視為個案犯罪的明顯特徵，又為犯罪與行為人責任間的重要連結，則該項事由與責任具有重大關係，科刑的評價結果應受該事由影響最鉅，此時應於量刑理由特予權衡、強調，形成量刑輕重中可得明顯識別及受檢驗之理由，而非機械般臚列10款事由中之幾項事證，即謂已可辨識被告責任與刑度之高低（臺灣高等法院臺南分院105 年度上易字第650 號判決意旨參照）。

２、經查：被告並非懵懂年紀，當知道販賣毒品乃屬險途，眼前因販賣毒品而將面臨刑罰責難，其之所以會走到今天處境，無非是因施用毒品開銷甚大，為求賺取施用毒品的量才會誤入歧途，而被告之教育程度為國中畢業，對照現今普遍之大專學歷，其教育智識仍屬有限，諒必因智識不足，才會對於販毒將伴隨刑罰重典過於輕忽，又被告必須體認毒品所引起社會問題面向廣泛，多少毒品施用之人囿於毒品所費不貲，當金錢開銷超過個人經濟負擔時，施用毒品者將淪為用竊盜、搶奪等手段獲取金錢之宵小之輩，對社會治安將造成重大危害（大法官釋字第544 號理由書意旨參照），這也是為何我國仍然對施用毒品以刑罰觀點處理，且要對更為源頭的販賣毒品嚴厲處罰之原因，佐以被告能坦然面對刑責，願意為自己行為付出代價，如果能真正遠離毒品，就不會再衍生後面一連串的刑責，而本案中每次交易毒品金額只有1000元，可以推估毒品數量甚微，而販賣和轉讓毒品的對象只有4 人，意味毒品的流通範圍也不廣，而被告年紀才OO歲，照理說正負擔起家庭責任的主要角色，卻讓自己的黃金時光因為毒品而虛擲豈不可惜，每個人都有不同的人生課題，這過程中不會有人始終一帆風順，也不會有人始終處於低谷，高低起伏之間，唯一能鍛鍊的就是心境上的坦然，有智慧的不是什麼事都看清，而是什麼事都能看淡，峰迴路轉後必能見一番天地，目前被告雖有一段期間失去自由，但長夜終會將盡，期待的是從心中能徹底遠離毒品，斷除對毒品的依賴，為自己及身邊的家人好好的活上一遍，才不枉費這段日子受到的試煉等一切情狀，就被告所犯之販賣毒品、轉讓禁藥（毒品）犯行，各量如附表所示之刑度，當能使被告感受刑罰教化意義並給予警惕。

㈡、關於定刑：數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照）。按數罪併罰制度是刑法的立法者所創出的新制度，基本上是以各罪其中最高刑期者，作為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數，作為不得超過總執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法官可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官的裁量空間即甚大。而法官作最終決定應執行刑時，當然要斟酌個案的刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較輕的案件有多少，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第57條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪併罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然法官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」（陳新民大法官釋字第662 號解釋之不同意見書參照）。本院考量被告之年紀尚屬人生青壯時期，其當係受毒癮驅使下才越陷越深，然以其各罪之宣告刑度均非短暫，終究有離開矯治機構的一天，為使其將來有較能復歸社會之可能，復參諸上開刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告本案犯行之惡性累積評價，以及現行實務上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告定如主文所示之應執行刑。

伍、關於沒收

一、沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，合先敘明。

二、此次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從刑。又105 年6 月22日修正公布之刑事訴訟法第309 條第1 款規定：有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年臺非字第72號判決意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之」；最高法院53年臺上字第1382號判決意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從而，沒收已具有獨立性質之法律效果，而非從刑，於宣告沒收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區隔而獨立論列（臺灣高等法院105 年度上訴字第2097號判決、臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第1573號判決、105 年度上訴字第1232號判決意旨參照）。

三、本案之沒收：

㈠、犯罪所得部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院106 年度台上字第1580號判決意旨參照）。查被告販賣毒品收受之價金共5000元，為其犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案之甲基安非他命7 包（驗餘淨重共計1.3561公克，含包裝袋7 個），經送鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800106 號、第0000000000號鑑驗書各1 紙在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至殘渣袋2 包及玻璃球吸食器1 組則應是被告施用毒品犯行所用之物，則不宜在本案中宣告沒收消燬之。

㈢、被告所使用之SAMSUNG 廠牌行動電話（搭配門號0000000000 號SIM 卡1 張）業經扣案，則依法宣告沒收之（依據為毒品危害防制條例第19條第1項和刑法第38條第2 項前段）。

㈣、至其餘扣案物本院認為與本案犯行無關，均不予以宣告沒收，附此敘明。

陸、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官黃煥軒到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表、【蔡國城所犯罪名及宣告刑度】：┌──┬──────────┬──────────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 刑之宣告 ││ │ │ │├──┼──────────┼──────────────────────┤│1 │犯罪事實 │犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│2 │犯罪事實 │犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│3 │犯罪事實 │犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│4 │犯罪事實 │犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│5 │犯罪事實 │犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│6 │犯罪事實 │犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期││ │ │徒刑柒月。 │├──┼──────────┼──────────────────────┤│7 │犯罪事實 │犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期││ │ │徒刑柒月。 │└──┴──────────┴──────────────────────┘附表、【蔡國城之通訊監察譯文一覽表】：┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │ 備 考 │├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│ １ │108 年6 月27日│A ：0000000000（被告蔡國城） │㈠佐證起訴書犯││ │10時26分 │ ↑ │ 罪事實 ││ │ │B ：0000000000（阮建榮） │㈡通訊監察譯文││ │ ├─────────────────┤ 出處：108 年││ │ │B ：大仔 │ 度偵字第4811││ │ │A ：你阿榮喔 你在哪 │ 號卷㈠第161 ││ │ │B ：我在停車場這 │ 頁 ││ │ │A ：好 我現在馬上到 │ ││ │ │B ：好 │ │├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│ ２ │①108 年7 月11│A ：0000000000（被告蔡國城） │㈠佐證起訴書犯││ │日13時20分 │ ↑ │ 罪事實 ││ │ │B ：0000000000（陳壹農） │㈡通訊監察譯文││ │ ├─────────────────┤ 出處：108 年││ │ │B ：你出發了喔 │ 度偵字第4811││ │ │A ：你說 他在開車 │ 號卷㈠第49頁││ │ │B ：到哪裡了 │ ││ │ │A ：這邊是善化 │ ││ │ │B ：好 你們去 │ ││ │ │A ：好 掰掰 │ ││ ├───────┼─────────────────┤ ││ │②108 年7 月11│A ：0000000000（被告蔡國城） │ ││ │日14時40分 │ ↑ │ ││ │ │B ：0000000000（陳壹農） │ ││ │ ├─────────────────┤ ││ │ │B ：哪邊了 │ ││ │ │A ：我還在這邊 │ ││ │ │B ：你旁邊聽我跟你講 早上我吃的那│ ││ │ │ 個麵幫我買兩碗回來 後來的買的│ ││ │ │ 那個不好吃 │ ││ │ │A ：我買的比較好吃還是比較難吃 │ ││ │ │B ：你那個比較好吃後來人家寄的那個│ ││ │ │ 麵不好吃 │ ││ │ │A ：好 │ │├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│ ３ │108 年6 月5 日│A ：0000000000（被告蔡國城） │㈠佐證起訴書犯││ │15時20分 │ ↑ │ 罪事實 ││ │ │B ：0000000000（楊忠實） │㈡通訊監察譯文││ │ ├─────────────────┤ 出處：108 年││ │ │B ：你有在家嗎 │ 度偵字第4811││ │ │A ：有 快到家了 │ 號卷㈠第9 頁││ │ │B ：我過去 │ ││ │ │A ：還是我上去 │ ││ │ │B ：好 你上來 │ │└──┴───────┴─────────────────┴───────┘