臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

蔡炳煌

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2212、2783、3766、3829號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡炳煌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1至4所示時間、地點，以附表編號1至4所示方式，幫助附表編號1至4所示之人施用第二級毒品甲基安非他命。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議【一】決議意旨參照）。本案被告蔡炳煌及辯護人主張證人許佳濠於警詢之證述無證據能力等語（見本院卷一第111至112頁），惟證人許佳濠業於偵訊、本院審理時均結證明確，其於警詢之證述並非為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷一第111至112頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院卷二第93至102頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，附表編號1、3、4部分，業據被告於偵查中（附表編號1部分）、本院審理時均坦承不諱（見警6964號卷第13至14頁；偵2212號卷第76頁；本院卷一第108至109頁、第112至115頁），並有彰化縣警察局109年1月17日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警6964號卷第33至37頁）、扣案之Taiwan Mobile廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下合稱本案行動電話）可證，復各有下列證據可佐：

㈠附表編號1部分：證人林士涵於警詢、偵訊之證述（見他卷第197至198頁、第225至229頁）、被告與林士涵之通訊軟體對話內容1份（見他卷第197頁）。

㈡附表編號3、4部分：證人楊翰杰於警詢、偵訊之證述（見警6964號卷第122至125頁；他卷第337至339頁）、被告與楊翰杰之通訊軟體對話內容1份（見警6964號卷第122至125頁）。

二、準此，附表編號1、3、4部分，被告前開任意性之自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。

三、附表編號2部分，訊據被告固坦承有於上開時間持用本案行動電話與許佳濠聯繫，惟矢口否認有何幫助施用第二級毒品犯行，於本院審理時辯稱：許佳濠於民國106年12月22日傳通訊軟體訊息給我，想跟我合資去購買毒品，但我到最後都沒有回他，許佳濠沒有給我新臺幣（下同）700元，我也沒有給他毒品。那時候許佳濠有打電話給我，請我幫他先買遊戲點數，所以他欠我700元，這是在許佳濠傳送上開訊息之後的事情。另外，許佳濠傳送上開訊息的1個月後，他有幫我向他人購買到毒品云云（見本院卷一第117頁；本院卷二第108至111頁）。公訴意旨則認：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號2所示之時間、地點，販賣價值700元之甲基安非他命給許佳濠云云。經查：

㈠被告持用本案行動電話，於106年12月22日1時4分許至1時26分許間，以通訊軟體與許佳濠聯繫乙情，有其等通訊軟體對話內容1份附卷可憑（見警6964號卷第85至86頁），此部分之事實先堪認定。

㈡證人許佳濠於偵訊結證稱：我與被告上開聯繫後，於106年12月23日或24日其中1天的凌晨某時許，在北港鎮某產業道路，我交付700元給被告，被告給我1包甲基安非他命，我回家後過幾天才施用等語（見他卷第271至273頁）。其於本院審理時亦結證稱：我與被告上開聯繫後，於106年12月23日或24日其中1天的凌晨某時許，我向被告購得毒品。我是直接到被告家中找他購買毒品，他請我到產業道路等他，後來我們在該處一手交錢一手交貨，我給他700元，他給我毒品等語（見本院卷二第88至90頁），關於許佳濠與被告上開聯繫後，2人在106年12月23日或24日其中1天的凌晨某時許碰面，許佳濠有取得甲基安非他命並交付被告700元乙情，證人許佳濠前後證述一致。相對於此，被告於警詢先陳稱：我和許佳濠上開聯繫後，我和許佳濠1人出資1500元，合資3000元，由許佳濠出面向其上游購買甲基安非他命，許佳濠於聯繫當日之5時30分許，購得甲基安非他命後至我住處，我們直接施用云云（見警6964號卷第8至9頁）。復於偵訊時改稱：106年12月23日或24日這次的交易，是我向許佳濠購買甲基安非他命，而不是他向我購買云云（見偵2212號卷第77頁）。又於偵查中、本院羈押訊問時陳稱：（問：上開聯繫內容，是許佳濠要拿錢給你的意思嗎?）他沒有欠我錢，他怎麼拿錢給我。應該是我要跟他買（甲基安非他命）才對云云（見聲羈卷第55至56頁）。另於本院準備程序時陳稱：（問：是否於106年12月23日或24日其中某日之凌晨，在雲林縣北港鎮某產業道路旁，以700元之代價販賣甲基安非他命給許佳濠？）不是。許佳濠叫我幫他買遊戲點數，我有幫他買，他給我700元，我偵查中說我向許佳濠購買甲基安非他命是我記錯了，我是幫他買遊戲點數而已云云（見本院卷一第113頁）。甚至被告於審理中更翻異前詞，辯稱如上，其所述顯然前後不一，要難採信，且被告於警詢、偵訊乃至本院準備程序時，均未否認其與許佳濠上開聯繫不久，2人有見面之事實，直到本院審理時才否認此事，顯有可疑。

㈢如前所述，證人許佳濠雖證稱其與被告上開聯繫後，106年12月23日或24日其中某日之凌晨某時許，向被告購買700元之甲基安非他命云云，但其於本院審理時又證稱：我和被告上開聯繫，我們本來是在講合資購買甲基安非他命的事，我說我只剩700元而已，但被告沒有再回我通訊軟體的訊息，就不了了之。我不知道被告後來是跟誰合資購買到甲基安非他命。我又去被告住處找他，他叫我去產業道路等他，我當時是跟被告說要購買700元的甲基安非他命，而我用700元跟被告購買甲基安非他命，他給我的量大概有價值1000元等語（見本院卷二第85至88頁），參照被告於本院審理時另陳稱：我有跟許佳濠一起買過甲基安非他命，就是上開聯繫這次，我直接用通訊軟體問許佳濠還有多少錢，他說700元，說等一下要拿現金給我，我在醫院等到隔天早上，他都沒有來。後來許佳濠有再問我人在哪裡，我說我在媽祖醫院樓下等他，我已經買好毒品等他來拿，但我等了2天，他都沒有來等語（見本院卷二第105至107頁），依前揭通訊軟體對話內容所示，被告稱：「我等你錢」、「我等你發薪水」等語，許佳濠回稱：「我沒錢」、「我是看你們差多少」等語，足認上開通訊軟體對話，被告與許佳濠確係討論合資購買甲基安非他命之事，且該次聯繫，係被告先向許佳濠陳稱「我等你錢」、「我等你發薪水」等語，其應是主動、急於與許佳濠合資購買甲基安非他命，如此一來，一方面依通常情形，被告應是購毒金額不足才有與許佳濠合資購毒之需求，難以想像被告會如其所稱，先自行購毒後才等待許佳濠前來付款、拿取毒品，況且本案行動電話經警方擷取通訊軟體內容（見警6964號卷第57至82頁），也未見被告有再與許佳濠聯繫之情形，被告如未見許佳濠前來付款，應會再行聯繫許佳濠，而非空等2天，其上開陳述應非可採。另一方面，證人許佳濠雖證稱其向被告購買700元之甲基安非他命並非合資云云，但依常情，合資購買金額較高之毒品，通常可享有數量較多之優惠，如許佳濠非與被告合資，又如何能以700元之價格購得相當價值1000元數量之甲基安非他命？

㈣準此，依照前揭通訊軟體對話內容、證人許佳濠之證述及被告之供述，可認被告與許佳濠確於106年12月22日討論合資購毒之事，證人許佳濠復證稱其於106年12月23日或24日其中1日凌晨某時許，支付被告700元，並向被告取得相當於價值1000元數量之甲基安非他命等情明確，被告亦曾坦白承認其於上開聯繫後不久，有與許佳濠見面之事實，更曾表示過向許佳濠收受700元，惟辯稱是其代購遊戲點數之費用云云，甚至還曾陳稱該次見面與購買毒品有關，只是或辯稱係由許佳濠出面合資購買毒品，或辯稱其係向許佳濠購毒云云，綜合考量被告全部供述、證人許佳濠之證述及前揭通訊軟體對話之聯繫情形，足信證人許佳濠證述實在，其確實有於106年12月23日或24日其中1日之凌晨某時許，支付被告700元，並向被告取得甲基安非他命，惟本於罪疑惟輕原則，依檢察官提出之證據，並不能排除被告與許佳濠仍基於上開聯繫內容，合資購得甲基安非他命之可能，自應對被告為有利之認定，認定被告係與許佳濠合資向不詳之人購買甲基安非他命。

㈤如本案犯罪事實附表編號1、3、4所示，被告有代附表編號1、3、4所示之人購買甲基安非他命或合資後，由被告出面向不詳之人購買甲基安非他命之情形，可見被告確實有購買甲基安非他命之管道。再參以上開通訊軟體對話內容，被告稱：「我等你錢」、「我等你發薪水」等語，許佳濠回稱：「我沒錢」、「我是看你們差多少」、「我拿去跟他拿他不會算到剛好的」等語，之後被告再稱：「晚一點再說啦」、「我正在忙」等語，亦可見應是被告待許佳濠出錢合資後，由被告出面向不詳之人購買甲基安非他命，如此亦與證人許佳濠證述情節若干相符。又被告也曾自承收受許佳濠交付之700元等語，僅辯稱該700元是其代許佳濠購買遊戲點數之價金云云（見本院卷一第113頁），總此而言，可認定被告與許佳濠合資，而由被告出面向不詳之人購買甲基安非他命，再將購得之甲基安非他命依出資比例交給許佳濠，以此方式幫助許佳濠施用第二級毒品甲基安非他命。被告否認幫助施用第二級毒品犯行，所為辯解並非可採（至於辯護人為被告辯護稱證人許佳濠之證述欠缺補強證據云云，業據本院論述如上），公訴意旨認被告涉嫌販賣第二級毒品給許佳濠云云，亦有誤會。

四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行均洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號1至4所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告幫助施用前持有甲基安非他命之低度行為，應各為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。附表編號2部分，公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟起訴之事實與本院認定之事實具有同一性（可參閱最高法院104年度台上字第3889號、107年度台上字第632號判決意旨），且本院已補充諭知被告上開罪名（見本院卷二第115頁），自無礙當事人之防禦權，爰依法變更起訴法條。

㈡附表編號4部分，被告原即基於幫助楊翰杰施用第二級毒品之犯意，欲幫楊翰杰代購1000元之甲基安非他命，雖然第1次未能購足、僅購得500元之甲基安非他命，但旋即於同日再幫楊翰杰代購得剩餘之500元甲基安非他命，其於密切接近之時、地先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續幫助。按幫助犯係處罰其幫助行為，有關幫助犯之罪數，仍應以幫助犯之犯意及幫助行為之單、複數為斷（最高法院98年度台上字第5155號判決意旨參照），論者也有指出：幫助犯之可罰性，並非借用自正犯，而係因幫助之加功行為，間接或從屬地造成法益侵害，故在決定幫助犯之刑事責任時，應求諸於幫助行為本身，於犯罪競合之情形，自應以幫助行為本身為處理標準等語（參閱甘添貴，教唆犯與幫助犯之罪數與犯罪競合，90年7月，第4頁）。準此，被告此部分接續幫助楊翰杰施用第二級毒品之行為，應僅論以一個幫助施用第二級毒品罪。

㈢被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。至被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，若係數罪併罰合併定應執行刑者，除其中部分罪刑於裁定定應執行刑前業已執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢始認該各罪宣告刑已執行完畢；若二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，該二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，不能因刑法第79條之1之規定，即就累犯之認定另作例外解釋。是接續執行之二以上徒刑，應以經核准開始假釋之時間為基準，倘核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中部分依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院109年度台非字第146號判決意旨參照）。經查，依被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷二第121至136頁），被告前因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第254號等合併判決判處應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以107年度港簡字第32號判決判處有期徒刑5月確定（下稱乙案）；及因施用毒品案件，經本院以107年度港簡字第96號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丙案）；再因施用毒品案件，經本院以107年度港簡字第112號判決判處有期徒刑6月確定（下稱丁案）。嗣甲、乙、丙、丁4案接續執行，甲案執行至108年3月4日，原應自108年3月5日至8月4日接續執行乙案，其後再接續執行丙、丁2案，嗣本院於109年6月2日以109年度聲字第109號裁定，裁定甲、乙案應執行有期徒刑1年5月；丙、丁案應執行有期徒刑9月確定，惟依上開說明，並不影響甲案已於108年3月4日執行完畢之事實。又被告於執行乙案期間之108年7月15日縮短刑期假釋出監，出監後雖經撤銷假釋，但既然甲案於假釋、定刑之前已於108年3月4日執行完畢，被告於此5年內故意再犯本案附表編號1、3、4有期徒刑以上之3罪，仍為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑，至最低本刑部分，本院考量甲案為毒品犯罪，可見被告未能因刑之執行體認毒品之危害，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自均仍應依上開規定，加重其刑。

㈤被告幫助附表所示之人施用第二級毒品，其犯罪情節較正犯為輕，爰均依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，附表編號1、3、4部分，並先（累犯）加重後減輕之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有毒品之前科紀錄（構成累犯部分不重複評價），卻仍未能體認毒品之危害，再犯本案，不僅恐加深附表所示之人之毒癮，也間接造成第二級毒品甲基安非他命之流通，殊非可取，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，參以被告就附表編號1、3、4部分犯後坦承犯行，就附表編號2部分矢口否認犯行，難認已坦然面對自己之過錯（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則），兼衡被告自陳：國小畢業之學歷、未婚亦無子女、入監前從事保溫工作、月收入近4萬元、與祖母、父親同住、祖母罹患心臟病、脊椎受傷、父親有氣喘之生活狀況（見本院卷二第112頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再考量被告所犯4罪之罪質、犯罪情節、時間差距等一切情形，定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

六、沒收：

㈠扣案之本案行動電話1支，為被告所有，如附表所示，供被告犯附表各罪所用之物等情，業據被告坦白承認（見本院卷一第117頁；本院卷二第102頁），本院考量該支行動電話（含SIM卡）與被告該等犯行關係密切，爰均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收如附表各編號所示。

㈡被告本案幫助施用第二級毒品之犯行，皆無證據證明被告獲有利益，尚無犯罪所得沒收之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。