臺灣雲林地方法院109年度訴字第179號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第179號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

吳中民

指定辯護人

本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7416號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實吳中民明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，於民國106 年7 月23日至同年8 月間某日，在雲林縣○○鄉○○路00號住處內，發現其子吳立偉（106 年7 月23日歿）遺留之仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000，下稱本案手槍）、口徑約9 ×19mm之具殺傷力制式子彈5 顆（均經鑑定機關試射擊發完畢，下稱本案子彈；又上開具有殺傷力之本案手槍及本案子彈，如無特別敘明，以下合稱本案槍彈），竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，將本案槍彈自吳立偉之房間移至其房間內，並攜帶外出做為防身之用而持有之。嗣吳中民於108 年11月12日晚間，將本案槍彈自其住處房間攜出，並經警於108 年11月12日晚間11時25分許，在雲林縣○○鄉○○村○○道路○○00號電桿附近，得吳中民之同意執行搜索，並扣得本案槍彈，始悉上情。

貳、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案所引用之供述證據，被告吳中民及辯護人在本院行準備程序時，均同意有證據能力，本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第14至17、95、96頁、本院卷第55、56頁），並有雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第19至23頁）、吳立偉之戶籍資料查詢結果（偵卷第43頁）、現場及扣案物照片（偵卷第45至53頁）、內政部警政署刑事警察局109 年2 月6 日刑鑑字第1088018216號鑑定書（偵卷第121 至124 頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（偵卷第33至39頁）存卷可考，復有扣案之本案槍彈可以佐證。

二、扣案之本案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略為：①送鑑手槍（含彈匣1 個）1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；②送鑑子彈5 顆，認均係口徑9 ×19mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局109 年2 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參，是扣案之本案槍彈均具殺傷力，甚無疑義。

三、綜上，被告之自白有上開證據可以補強，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告持有上開扣案之具殺傷力之本案手槍1 支及具殺傷力之本案子彈5 顆，各成立1 個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪。被告以1 個持有行為，同時持有上開扣案之具殺傷力之本案手槍及具殺傷力之本案子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

二、被告本案犯行，尚無依累犯規定加重其刑之必要

㈠、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，刑法第47條第1 項定有明文，惟司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，闡明若一概不分情節，逕認受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之人，均有累犯規定之適用，而應加重其本刑，則有可能使行為人所受之刑罰超過其就個案所應負擔之罪責，有違罪刑相當原則，與憲法第23條揭示之比例原則相牴觸。從而，基於上開司法院解釋意旨，本院自應就具體個案情節，認定被告是否有累犯規定之適用，而不能就刑法第47條第1 項規定為機械式之操作，以維憲法第8 條「應保障人民身體自由」之要求。

㈡、被告前因販賣毒品、施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以91年度訴字第637 號、91年度易字第1148號、91年度訴字第2397號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月、8 年確定，經減刑後，由臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3137號裁定定應執行有期徒刑8 年6 月確定，入監執行後，於102 年9 月5 日假釋出監付保護管束，於104 年4 月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論一節，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上固已符合累犯之要件，惟觀諸被告上開前案紀錄，係犯販賣、施用毒品案件，與其所為本案持有具殺傷力之槍、彈犯行，犯罪型態不同，無以認定被告先前罪刑之執行，對其未能收成效，而於本案犯行有依累犯規定加重其刑之必要，是被告本案犯行，尚無適用刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。

三、辯護人雖為被告辯護稱：本案槍彈是被告整理其子之遺物時發現，因其教育程度不高，且存有僥倖心態，才未尋求合法方式處理。又被告因務農而有看顧農作物之需要，雲林縣境內農產品遭竊之事頻傳，被告自己患有小兒麻痺，才會在巡視農作物時，攜帶本案槍彈防身。況且，被告為警盤查時，係同意警方對其搜索，並將隨身攜帶之皮包打開給警方觀看，警察始查獲本案槍彈。綜合以上被告持有本案槍彈之緣由，以及遭警查獲之過程，可見被告並未擁槍自重，甚至將本案槍彈用於不法用途，對社會治安未造成重大影響，犯罪情節並非嚴鉅，則被告本案持有具殺傷力之本案槍彈犯行，如處以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之法定最低度刑，仍有情輕法重之處，客觀上足以引起一般人之同情，應有刑法第59條減刑規定之適用等語（本院卷第94頁）。惟查：

㈠、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

㈡、被告具有國中畢業之教育程度（本院卷第123 頁），且辨別事理之能力正常，應知悉持有槍枝及子彈為法律所嚴禁，且被告自發現本案槍彈至為警查獲時止，相隔已有2 年餘，持有之時間非短，在此期間內，本可隨時尋合法途徑處理，卻仍將本案槍彈自其子房間內移至自己房間內而持有，顯具保有本案槍彈之想法。再者，被告自承在其子房間內發現本案槍彈時，槍枝跟子彈係分開狀態（偵卷第96頁），惟被告為警查獲時，係隨身攜帶本案槍彈外出，子彈則置於槍枝內，被告就此則供稱：子彈是我裝到彈匣中的，我攜帶本案槍彈的目的是為了防身，如果巡田時有人要對我怎樣，我就可以自保（偵卷第15、96頁、本院卷第120 頁），則被告不僅單純想保有本案槍彈，更有使用本案槍彈之可能，使社會治安存有相當隱憂，且被告持有本案槍彈進而攜帶外出，與單純將槍彈藏放於家中或其他隱密處所，無危害他人機會之情況並不相同，是本案犯罪情狀，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，可以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，是本案應無刑法第59條規定之適用。

三、爰審酌被告未經許可，持有具殺傷力之本案槍彈，對他人之生命、身體具有潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維護國民生命、身體之安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，並進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然被告竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有本案槍彈，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，然衡以並無證據證明被告有持本案槍彈用以實施其他犯罪，可認其犯罪情節尚非嚴鉅，並考量被告犯後坦承犯行，可見悔意之犯後態度，另考量被告自陳為國中畢業之智識程度，現已離婚，育有4 個小孩，目前家中尚有自己獨力扶養的母親，父親甫因車禍過世，現在工作是務農及養雞，1 個月收入約新臺幣3萬元，家境清寒，被告則領有中華民國身心障礙證明（中度障礙），前因左側股骨頭缺血性壞死，而接受全人工髖關節置換手術（本院卷第59至77、123 、124 、126 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。本案因無刑法第59條規定之適用，則被告所受宣告之刑既逾2 年以上有期徒刑，依刑法第74條第1 項規定，尚無宣告緩刑之餘地，併此敘明。

伍、沒收部分刑法第38條第1 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，經查：扣案之本案手槍為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。至於扣案之本案子彈，均於鑑定時經刑事警察局試射完畢，業如前述，不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，而非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳偵查起訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。