臺灣雲林地方法院刑事裁定

聲請人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

受刑人

顏寶栓

上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110 年執更字第87號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人顏寶栓因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第5 款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請裁定等語。

二、依刑法第53條應依同法第51條第5款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察署之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項規定甚明。所謂該案犯罪事實最後判決之法院，專指有審理事實職權之第一、二審法院而言，不包括第三審法院在內（最高法院104年度台抗字第281號裁定意旨參照）。另裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項前段、刑事訴訟法第477 條第1項分別定有明文。所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，且縱令所犯數罪中有一罪，形式上已執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，蓋在全部之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第464 號裁定意旨參照）。

三、次按非常上訴判決與原確定判決之關係，有如更正裁定與實體判決之關係，即非常上訴判決僅係更正或補充原確定判決違誤之處，使原確定判決成為合法之裁判，並未使原確定判決失其效力。是以，非常上訴之目的既係為使原確定判決合法，原確定判決之確定日期並不因為非常上訴撤銷原確定判決另行改判而失效，從而，仍應以原判決確定日期為界定數罪併合處罰之時點(臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第5號審查意見參照)。是以，附表編號4、5所示之罪刑，其確定判決之確定日期，仍應以原判決之確定日期為斷。又本院108 年度虎簡字第132 號之刑事判決正本，於民國108年5月29日由檢察官收受。而被告之部分，則係由郵務機關於108年5月23日送達雲林縣○○鄉○○村○○0○0號被告住處，並由被告之同居人即被告父親顏正財簽名收受，此有本院送達證書各1紙在卷可佐。而依據修正前刑事訴訟法第349 條前段規定，斯時之上訴期間為10日，故檢察官之上訴期間應自送達判決之翌日即108 年5月30日起算10日，即於108 年6月8日上訴期間屆滿。因該日逢星期六，依刑事訴訟法第65條、民法第122 條之規定，應計算至108 年6月10日屆滿。至於被告之上訴期間，依法院訴訟當事人在途期間標準第2 條之規定，被告之住所位在雲林縣崙背鄉，須加計2 日在途期間，是被告之上訴期間應自送達該判決之翌日即108 年5月24日起算10日並加計2 日在途期間，應計算至108 年6月4日屆滿。據此，本院108 年度虎簡字第132 號判決(即附表編號4、5所示之罪)之確定日為108年6月10日(臺灣高等法院被告前案紀錄表誤載為108年6月28日)，並為最先判決確定日期之罪，併予敘明　。

四、再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年度台非字第473 號判決意旨參照）。

五、經查：

㈠、受刑人所犯如附表編號1、3所示之罪刑，均已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟數罪併罰之數罪，縱令其中一罪已經執行完畢，揆諸前開說明，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就已執行部分予以折抵，合先敘明。

㈡、受刑人所犯如附表編號1、3、4、5所示之各罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均分別確定在案，且受刑人所犯如附表編號4、5所示之罪，乃最先判決確定日期，而附表編號1、3之犯罪日期，均係在附表編號4、5首先判決確定日期之前，符合刑法第51條規定之要件。另其中如附表編號4至5所示之各罪，經最高法院以109 年度台非字第185 號判決定應執行有期徒刑8 月確定，依上開最高法院裁判意旨，本院應受裁量權內部界限及外部界限之拘束。本院考量附表編號1、3、4、5所示各罪之犯罪時間、犯罪之同質性以及定應執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，在未逾越外部界限之限度內，就附表編號1、3、4、5之部分，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

六、聲請駁回部分：

㈠、按被告一再犯罪，而受諸多科刑判決確定之情形，刑法第50條第1 項前段所謂裁判確定，應指最先確定之科刑判決而言，亦即應以最先判刑確定之案件之確定日為基準，並就該確定日期之前所犯各罪，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，而在該最先判決確定之案件之確定日後所犯者，即無與之前所犯各罪合併定執行刑之餘地，僅另與他罪符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理而已。準此，數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理，否則仍有適用法則不當之違背法令（最高法院105 年度台非字第4號判決意旨參照）。

㈡、查，檢察官向本院聲請就附表編號１至5所示各罪合併定應執行之刑，惟受刑人所犯如附表編號2所示之罪，其犯罪日期在附表編號4、5首先判決確定日期之後，有該判決書在卷可佐，揆諸前開說明，不得與附表編號1、3、4、5所示其他罪刑合併定應執行刑，故檢察官就附表編號2所示之罪一併與附表編號1、3、4、5所示各罪合併定應執行刑部分，核與前揭規定應執行刑之要件不合，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第477 條第1 項、第220 條，刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8項，裁定如主文。

附表：受刑人顏寶栓定應執行刑案件一覽表