臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

王思喬

被告

許恆誌

共同指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

現另案於法務部○○○○○○○○○執行中○○○○○○○○○○）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5717號、第6169號、第6170號）及追加起訴（110年度偵字第4176號、第6088號），本院判決如下：

主文

事實

一、王思喬知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表一編號１所示之時、地、方式、交易數量及金額，販賣甲基安非他命1包予張芳卿。

二、許恆誌知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以附表二編號１至３所示之時、地、方式、交易數量及金額，各販賣甲基安非他命1包予姚宗憙或黃怡儒。

三、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項定有明文。查附表二編號２所示之通訊監察譯文（卷證出處詳如附表二編號２「證據方法及出處」欄所載），係警方依據本院核發之通訊監察書對黃怡儒所持用號碼為0000-000000 號之行動電話門號實施通訊監察，並報請本院認可作為另案證據後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院110年度聲監續167號通訊監察書（偵6169卷第57頁）及110年8月13日雲院惠刑儉決110聲監可第44號認可函（偵6169卷第55頁）在卷可佐，是此部分之通訊監察譯文，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查證人張芳卿、姚宗憙、黃怡儒等人於審判外之言詞或書面陳述（卷證出處請參照附表一、二「證據方法及出處」欄所載），被告王思喬、許恆誌及其等辯護人於審理時均表示同意做證據使用（本院訴467卷第187、230頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依前揭規定，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告2人就上開犯罪事實於偵查（參照附表一、二「證據方法及出處」欄所載）及審判中（訴467卷第291頁）均坦承不諱，核與證人張芳卿、姚宗憙、黃怡儒證述情節相符（卷證出處參照附表一、二「證據方法及出處」欄所載），並有如附表一、二「證據方法及出處」欄所載之通訊監察譯文、Imessage對話紀錄截圖（偵6169卷第63頁反面至第67頁）等證據在卷可資佐證。又觀諸被告許恆誌與黃怡儒之Imessage對話紀錄截圖（偵6169卷第63頁反面至第67頁），通話內容略以：「A（黃怡儒）：你在哪裡半台多少現要。B（被告許恆誌）：22」，「半台」一般從字面文意無法理解意思為何，極有可能是刻意隱瞞交易目的之數量暗語。被告許恆誌經詢問後隨即可回答金額，對暗語顯得心知肚明。如上開交易為合法行為，衡情應會於電話詳述內容，以明瞭雙方真意，則被告許恆誌刻意隱瞞交易內容，顯見涉及不法，且核與實務上常見毒品交易之通話模式相符。此外，證人黃怡儒證稱：「半台」是交易甲基安非他命之數量等語（偵6169號卷第20頁）核與上述聯絡內容相符，足以佐證被告許恆誌與黃怡儒等人之聯絡目的，確實是為了聯絡毒品交易事宜無誤。是附表

一、二「證據方法及出處」欄所示證據，足以擔保被告2人之自白與事實相符，可以採信。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此由被告許恆誌於審理中陳稱：我賣2萬2的甲基安非他命大約賺2、3,000元等語（訴467卷第224頁），亦可得知上情。據此，被告2人確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告許恆誌為附表二編號１之行為（109年7月8日）後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正施行前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」修正施行後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」修正施行後提高最低法定刑刑度及罰金刑最高刑度，並非較有利於被告；毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正施行後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正施行後規定亦未較有利於被告許恆誌（最高法院109 年度台上字第3488號判決意旨參照），是綜合全部罪刑之結果比較後，被告許恆誌所為如附表二編號１之行為應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

㈡核被告王思喬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告許恆誌所為如附表二編號１之行為，係犯修正施行前（109年7月15日生效）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如附表二編號２、３之各行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等為販賣甲基安非他命而持有之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告許恆誌上開所為，其交易時間、地點、數量各有不同，顯係犯意各別，行為互殊之數行為，應予分論併罰。

㈣被告許恆誌前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以106年度上訴字第573號判處有期徒刑1年3月確定，於108年4月1日因縮短刑期執行完畢等情，有灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。被告許恆誌於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。至最低本刑部分，本院考量被告許恆誌前案經入監執行獲釋後不久，卻仍再犯本案3次販賣第二級毒品罪，其對於刑罰感應力欠佳，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，均加重其最低本刑。辯護人主張不要依累犯加重，應屬無據。

㈤被告2人對於上開犯行於偵查及審判中均坦承不諱（詳如上述），被告許恆誌所為如附表二編號１之行為，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；被告王思喬如附表一編號１之行為，及被告許恆誌如附表二編號２、３之行為，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並就被告許恆誌之所有犯行，依法先（依累犯）加重（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。至於辯護人主張：被告王思喬本案有自首之情形等語，惟查，本件犯行係張芳卿於109年10月28日（偵5717㈡卷第151頁至第170頁）、110年3月26日（偵6170卷第21頁至第23頁、第25頁至第27頁）先指證被告王思喬該日有販賣毒品行為後，被告王思喬始於110年8月3日（偵5717㈡卷第9頁至第15頁、第63頁至第71頁）自白該日販賣毒品犯行。顯然警方已對被告王思喬販毒行為先有合理懷疑後，被告王思喬始自白犯罪，核與自首要件不符。是辯護人主張自首減刑，本院不採。

㈥毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，販賣第二級毒品罪之法定刑高達10年以上有期徒刑，刑責甚重。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量販賣，亦有小量之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，縱因自白犯罪減輕其刑後，最輕本刑仍高達「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院經審酌：⒈被告王思喬販賣甲基安非他命次數僅1次、對象僅1人，且被告王思喬並無其他販賣毒品犯行經檢察官提起公訴，有其前案紀錄表可參，也就是說，被告王思喬只有單一次偶發之販賣甲基安非他命行為，被告王思喬並非如毒梟般大量販賣毒品，甚至也不是對多人小額零售販毒之藥頭，其客觀犯行相較於毒梟或藥頭而言，應屬未臻嚴鉅；

⒉本件被告王思喬並非經警方對其實施通訊監察或長期監控的販毒者，被告王思喬之犯行，係由張芳卿指證。被告王思喬在張芳卿指證後，隨即坦認自己的錯誤，犯後態度相當良好，應該是被告王思喬確實對自己的行為感到後悔，才會從容面對司法，其主觀惡性顯然較低；⒊被告王思喬目前懷孕（被告許恆誌之子女）數周，有新亞東婦產科醫院詳細胎兒超音波說明及同意書（偵5717㈢卷第95頁至第97頁）、孕婦健康手冊封面影本（本院卷第57頁）在卷可佐，目前被告許恆誌已因多次販毒要入監服長期之自由刑，倘被告王思喬亦因本案服長期自由刑，將嚴重影響其等子女的保護與照顧，也影響親子關係的建立，且同時長時間隔離被告許恆誌、王思喬，會造成被告2人均缺乏家庭支持，更不利被告2人重新復歸社會。據此，本院依被告王思喬之客觀犯行、主觀惡性、參以被告2人之子女照顧及復歸社會等情形，認縱依上開減刑規定減輕其刑，處以被告王思喬以法定最低本刑之5年以上有期徒刑，客觀上仍有情輕法重或情堪憫恕之情，堪認被告王思喬之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，就被告王思喬所為之單次偶發販賣毒品犯行酌減其刑。並依法遞減之。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌本件被告2人為販賣第二級毒品之行為，有擴散毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。然念及被告王思喬是單次偶發的販賣甲基安非他命，所為與藉販賣毒品牟取暴利之「毒梟或藥頭」尚屬有別；而本件被告許恆誌販賣毒品之次數及對象並非甚多，犯罪情節相較鉅額毒品買賣的毒梟為輕。復慮及被告2人犯後均坦承犯行，應有悔意。另酌以被告許恆誌前有詐欺等刑事前科；被告王思喬曾因持有第三級毒品罪經判處有期徒刑3月外，未曾因犯罪受徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告許恆誌素行未臻良好，被告王思喬素行尚可。本院量刑時，也應該參考其等前案紀錄，來判斷刑罰對其等之矯治效果及主觀人格所彰顯之刑罰需求性。並考量被告許恆誌於本院審理時自陳：家中有父母、弟弟、女兒，曾從事搭鷹架工作，高職肄業之教育程度等語；被告王思喬自陳：目前懷孕中，另有二名子女，現與母親同住，曾從事服務業，高中畢業教育程度等語，暨被告2人各次販賣毒品行為之販賣金額多寡、獲利情形等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑。

㈧本院酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告許恆誌所為販賣毒品犯行，係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，再參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度，復考量被告許恆誌已有其他案件經判處長期自由刑，如本件再定長期之自由刑，會長時間將被告許恆誌隔離在監，恐怕更不利於其復歸社會等情，爰就被告許恆誌所處之宣告刑，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收部分：關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告王思喬販賣毒品所得為5,000元；被告許恆誌之各次販賣毒品所得為1萬、1萬2,000、2萬2,000元（各次販毒之所得詳如附表一、二「交易數量及金額」欄所載）等情，業據被告2人供陳在卷（參證據方法及出處欄），應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之被告許恆誌所有蘋果牌iphone7黑色行動電話（搭配門號00000000000號晶片卡1張，下稱甲行動電話）1支，為供被告許恆誌販賣毒品聯絡所用之工具（附表二編號１、３部分），業具被告許恆誌供陳明確（訴467卷第313、314頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（依判決精簡原則僅記載程序法）。

本案經檢察官葉喬鈞起訴、檢察官蔡少勳追加起訴；檢察官陳淑香到庭執行職務。