臺灣雲林地方法院94年度訴字第711號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第711號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現於臺灣雲林第二監獄執行中）

選任辯護人

鍾竹簧律師

被告

乙○○ （現於臺灣雲林第二監獄執行中）

指定辯護人

林永山律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3427號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前有竊盜、二度觀察勒戒前科，復因施用第一、二級毒品案件，經本院（93年度訴字第244 號）判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）93年10月5 日入監執行，甫於94年4 月28日縮刑期滿執行完畢。乙○○則有觀察勒戒前科。

㈠丙○○出監後仍無法戒除毒品誘惑，於94年8 月5 日凌晨購買海洛因及甲基安非他命後，因怕家人責罵，故前往雲林縣虎尾鎮下溪里下溪65號乙○○住處，將毒品分裝好後，自己先施用一部份甲基安非他命及海洛因後（施用犯行已經本院94 訴 字634 號判決），竟意圖營利，先將些微海洛因給乙○○試用，嗣於上午8 時許，將分裝後的第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 小包，分別以新台幣（下同）1000元、500 元之價格，與乙○○交換遊樂器1 台。

㈡乙○○買得上開毒品後，在自己住處，以摻入香菸吸食方式將海洛因施用完畢，另以燒烤方式施用安非他命一小部分後，因故外出而將剩餘甲基安非他命帶在身上，返回住處時，在家門口遇見戊○○，乙○○便與戊○○一同駕駛9R-6795號自用小客車外出，停車在某路邊，乙○○意圖營利，先將一小部分甲基安非他命讓戊○○試用，二人返回乙○○住處，到達家門口時，乙○○便以200 元之價格，將剩餘甲基安非他命1 小包（淨重0.0797公克、取樣0. 0215 公克、餘淨重0.0582公克），販賣給戊○○。

㈢案經雲林縣警察局虎尾分局於同日上午9 時50分持搜索票搜索乙○○上開住處，當場查獲丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等4 人在場，並查扣丙○○已分裝尚未施用之毒品海洛因2 小包（淨重0.15公克、包裝重0.62公克）、施用完畢之用殘渣袋4 個及注射針筒2 支（以上物品已於本院94訴字634 號判決中沒收）、交換得來之遊樂器1 個；且於戊○○上述自小客車上起出上述甲基安非他命1 小包。全部人員被帶回警局後，警方另在乙○○身上扣得販賣所得200 元。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定事實之證據及理由：丙○○部分：

㈠丙○○於審判中承認：94年8 月5 日凌晨3 、4 時許，自己購買了2000元海洛因、1000元甲基安非他命後，到乙○○家，先分裝毒品，再施用海洛因及甲基安非他命，警方扣得海洛因2 小包（淨重0.15公克、包裝重0.62公克）是自己所有（但否認將剩餘毒品販賣給乙○○）。

㈡在場證人即為丁○○、乙○○，經本院隔別訊問後，二人證詞雖有細節出入，但陳述丙○○販賣之過程大致相符：┌─┬───────────┬────────────┐│ │丁○○之證詞 │乙○○之證詞 │├─┼───────────┼────────────┤│周│（檢察官：乙○○的住處│（檢察官：94年8月5日周居││居│是妳與他同住，丙○○何│財何時到你家？）大約早上││財│時來乙○○的住處？）好│6 、7 點左右。（檢察官：││到│像凌晨時不知道幾點。（│僅有他一人去？）對。... ││達│檢察官：大約幾點？）我│他6 、7 點到我家，一直待││時│醒過來時，大約3 、4 點│到8 點多。 ││間│。 │ │├─┼───────────┼────────────┤│周│（辯護人鍾律師：丙○○│他（丙○○）到我家時，剛││居│當時拿這些東西給乙○○│好我毒癮犯了，我對他說，││財│，是否好像賣又不像賣的│有沒有藥，我要止癮，他說││先│意思？）我也不知道，當│有，我就向他要了一點海洛││提│時乙○○有說，他有時會│因，然後就是這樣。.. 先 ││供│救丙○○，所以叫丙○○│給毒品，因為我那時毒癮犯││一│救他一下會怎樣。（辯護│了，他就先給我毒品，後來││些│人鍾律師：妳的意思是否│他就向我要遊樂器，我就給││給│為沒有的時候，互相撥來│他了。... 我因海洛因的毒││周│撥去吸用？）是。..（受│癮犯了，他先拿海洛因給我││永│命法官：妳剛才提到周居│施用，後來我就給他遊樂器││程│財有分給乙○○吸食，也│之後，他再拿安非他命給我││使│有以毒品換遊樂器的？）│。... 因我本身一、二級毒││用│是的，吃歸吃的，換歸換│品都有吸用，因我一級毒品││ │的。（受命法官：吸什麼│的毒癮犯了，人會難過，所││ │毒品？）好像是安非他命│以他先給我海洛因，讓我不││ │。（受命法官：乙○○是│會難過，後來我又想要吸安││ │拿來先吸食了，才有後來│非他命，所以又向他要安非││ │交換毒品的事？）對。（│他命來吸用。丙○○對我說││ │受命法官：吃歸吃的時候│，他喜歡這台遊樂器，問我││ │，他們二人如何說？）意│要用多少毒品跟他換，我就││ │思是說，有時丙○○難過│說差不多1000元的海洛因及││ │時，他來，乙○○有，也│500 元的安非他命。（檢察││ │會給他用，意思就是這樣│官：這是在他給你1000 元 ││ │。 │的海洛因之前說的還是之後│├─┼───────────┤說的？）對，是之前說的。││販│（檢察官：丙○○將毒品│... （檢察官：是否先講好││賣│交給乙○○時，有說什麼│條件後，再拿毒品？）對。││協│？）當時乙○○說沒有錢│..（檢察官：丁○○說..與││商│，說要用欠的，但丙○○│你所說的也不相同，事實究││細│說不要，然後，乙○○就│竟如何？）丙○○到我家來││節│說，不然用遊樂器跟他換│說要遊樂器，我就說我要用││ │，丙○○就拿出去，出去│1000元的海洛因及500 元的││ │了一下，不知道是問誰，│安非他命與他換遊樂器，他││ │回來後丙○○就對乙○○│也說好，所以就拿給他，他││ │說，他朋友說該台遊樂器│毒品給我，我當場就先將海││ │價值不高，所以該台遊樂│洛因吸食掉了，後來安非他││ │器僅能換1500元的毒品。│命還有剩一點點，戊○○就││ │（檢察官：係換1500元的│到我家來了。...（辯護人 ││ │二種毒品？）是，1000元│鍾律師：你是否在吸食海洛││ │的海洛因，500元的安非 │因後，才向丙○○說要用遊││ │他命。.... │樂器與他交換？）（證人未││ │（辯護人鍾律師：所以周│答）（受命法官：是先吸完││ │永程是先向丙○○拿的？│了才說要換，還是先換了再││ │）當時還沒有拿，本來是│去吸食？）請讓我想一下 ││ │要用錢向丙○○買，但周│．．．先換然後再吸。（辯││ │永程沒有錢，說要用欠的│護人鍾律師：何以剛才檢察││ │，但丙○○不要。（辯護│官訊問時，你說丙○○來的││ │人鍾律師：丙○○不要給│時候，你就已經先向他要一││ │他欠，但是乙○○仍然拿│點去吸食？）是。..（辯護││ │去吸用？）是的。（辯護│人鍾律師：如此何以會先是││ │人鍾律師：要以遊樂器交│用遊樂器跟你交換毒品？）││ │換的事，是否為乙○○說│那是他到我家時，我毒癮犯││ │的？）是的。（辯護人鍾│了，我向他要毒品吸用，後││ │律師：當時是否已經施打│來才用遊樂器去向他換毒品││ │、吸食完了？）當時還沒│。...（檢察官：丙○○與 ││ │有，是丙○○先給他用的│你以遊樂器交換毒品的事，││ │，換跟換是不一樣的。 │確定是在講完要換遊樂器之││ │ │後，才交付毒品的？）是的││ │ │，我將遊樂器給他，他再給││ │ │我毒品的。」 │├─┼───────────┼────────────┤│遊│（檢察官：遊樂器何時拿│（檢察官：由何人拿給他？││樂│給丙○○？）他說要換的│）我親手交給他。（檢察官││器│時候，乙○○就叫我將遊│：你向他要毒品，他就直接││交│樂器裝在袋子裡，乙○○│說他要你的那台遊樂器？）││付│就親手交給丙○○。（檢│是。..（審判長：你所說的││細│察官：拿遊樂器給丙○○│情形與丁○○所言均不相同││節│是在交付毒品之前還是之│..）是我女朋友先包好交給││ │後？）之後，他們達成協│我，我再交給丙○○，那時││ │議後，毒品給乙○○，遊│丙○○還向我們要了幾片遊││ │樂器才拿給他的。遊樂器│樂器的光碟片。（審判長：││ │是我裝好後轉交給乙○○│你剛才何以不是如此說？）││ │，乙○○再轉交給丙○○│是我親手拿給他的。..（審││ │。 │判長：那是在他給你毒品，│├─┼───────────┤你再交遊樂器，還是你先交││索│之後丙○○就將各一包的│遊樂器，他再給毒品，這部││討│毒品交給乙○○，丙○○│分你與你女朋友所講的也不││光│問我們有沒有遊樂器的光│相同，你做何解釋？）我記││碟│碟，說要拿回去，並一面│得是我拿遊樂器與他換1000││片│在我們住處施打，後來也│元的海洛因及500 元的安非││ │睡著了。... │他命，然後遊樂器給他，他││ │ │拿毒品給我，我記憶中是這││ │ │樣子。我記得是我女朋友用││ │ │一個塑膠袋將遊樂器裝好，││ │ │丙○○又向我要了好幾片的││ │ │光碟片，後來虎尾分局就到││ │ │我家來抓了。」 │├─┼───────────┼────────────┤│有│（檢察官：該人何時來的│（受命法官：有沒有你出去││無│？）他與丙○○一起來的│外面，你女朋友有沒有打電││第│。..後來他與乙○○一起│話叫你回家，因為戊○○來││５│出去，乙○○說要載他回│了？）他打給我朋友，叫我││個│去。（檢察官：知否該人│趕快回去？（受命法官：該││人│的姓名？）我不知道。..│名朋友姓名？）他叫「吾仔││來│..（檢察官：戊○○何時│」（台語）。（受命法官：││現│出現？）早上8 點多還是│你何以與他出去？）他叫我││場│7 點多。（檢察官：陳新│載他回去。（受命法官：吾││ │輝來的時候，乙○○家裡│仔何時到你家？）我不太記││ │有何人？）即我與丙○○│得了，但這好像與丙○○來││ │。 │我家是不同天，戊○○來我│├─┼───────────┤家才是與丙○○來我家同一││周│丙○○來找乙○○，並將│天。（受命法官：你女朋友││永│他帶著的毒品拿出來在周│打電話給吾仔，當時係如何││程│永程家中分裝，裝好後就│？）當時我已經載吾仔回家││有│開始施打，還拿安非他命│了，是隔了一、二天吾仔才││無│及海洛因給乙○○，後來│告訴我，我女朋友打電話的││外│丙○○就睡著了，乙○○│事。不對，好像是我載吾仔││出│到早上就出去了，後來到│回家，吾仔告訴我，我女朋││ │早上，他朋友（按：指陳│友有打電話給他，說有朋友││ │新輝）來找乙○○，我找│來找我，叫我趕快回家。（││ │不到他，我也沒有電話，│受命法官：這是否確定是不││ │我就借那個... 。他（周│同天？）好像是不同天。（││ │永程）還有吸食安非他命│受命法官：是之前幾天或是││ │後才出去。..已經天亮了│之後幾天？）吾仔是先到我││ │。..與另一人騎機車出去│家，要我先載他回去，然後││ │。 │丙○○才到我家。（受命法││ │ │官：丙○○到你家時，你在││ │ │家否？）好像不在。好像是││ │ │同一天，我載吾仔回去不知││ │ │道是晚上還是下午我忘記了││ │ │。我印象中好像是我先載吾││ │ │仔回去，我女朋友打電話給││ │ │吾仔的手機，說戊○○來找││ │ │我，要我回去。....（受命││ │ │法官：她如何知道是吾仔的││ │ │電話，是什麼號碼？）我房││ │ │間都有電話簿，都寫明何人││ │ │的電話。..（受命法官：所││ │ │以吾仔與丙○○不是同時來││ │ │的？）不是同時。（受命法││ │ │官：何人先來？）好像是吾││ │ │仔先來。（受命法官：到底││ │ │是否為同一天？）不記得。│└─┴───────────┴────────────┘①參照上述丁○○與乙○○之證詞，雖然就丙○○到達之時間，二人陳述有所出入，但丙○○已多次陳述是凌晨3、4點到達乙○○家，與丁○○所述相吻合。而丁○○於94年8 月5 日警訊筆錄（辯護人同意有證據能力），及94年9月15日檢察官偵訊中筆錄，以及本院審理中之證詞，3 次供述都彼此一致而無矛盾。可看出確實以丁○○對於當時之記憶較為清楚。

②丁○○與乙○○都主動說出「丙○○還另外索討了幾片光碟片」的事實。雖然光碟片不是販賣毒品的對價，只能說是乙○○另外贈與行為，但此項細節之供述一致，提高二人證詞可信度。至於交付遊樂器的細節，丁○○說是她先以塑膠袋將遊樂器裝好，再由乙○○交給丙○○；乙○○一開始則說是他親手交給丙○○，但這二個說法並沒有矛盾，只是乙○○沒有說得很詳細而已，而且乙○○事後也補充是丁○○先以塑膠袋將由遊樂器包裝之細節。據上所述，二人所供述之基本事實相同。

③至於究竟是「乙○○先開口說要將毒品款項欠著，丙○○不同意，才拿遊樂器相抵」或是「丙○○先開口要遊戲機」？以及究竟是一手先交毒品？還是一手先交遊樂器？丁○○與乙○○之記憶雖然不同，但這些都是微小的細節，經過將近半年時間，二人記憶難免有所出入，但都不影響於基本指訴事實之同一。

④丁○○與乙○○二人供述最大的差異，在於當天除了丙○○、乙○○、丁○○、戊○○4 人以外，有沒有第5 個人來拜訪乙○○？即乙○○有無因為送該第5 個人回家而暫時離開住處？丁○○的供述非常清楚肯定，說當戊○○來訪時，乙○○剛好送該位朋友離開。乙○○對於這一段記憶則非常模糊，說確實有送「吾仔」回家，但無法確定「吾仔」是否就是自己被逮捕當天來訪。而本院94年1 月10日下午審理期日，證人戊○○到庭後，對這一點的供述內容則與丁○○說法相同：┌─┬────────────────────────┐│ │戊○○之證詞 │├─┼────────────────────────┤│周│（辯護人：你去乙○○家中，遇見何人？）我沒有遇到││永│。（辯護人：沒遇到乙○○？）那時是乙○○人在外面││程│。（辯護人：你去時，乙○○家有何人在場？）我不知││有│道，當時我將車子停在外面。（辯護人：你如何知道周││無│永程不在家？）他女朋友說的。（辯護人：乙○○何時││外│回來？）大約半個小時。（辯護人：你去乙○○家做何││出│事？）要拿安非他命。... （陪席法官：你到乙○○家││ │中找他時，他女友說他出去，你是在他家等，還是在車││ │上等？）我在車上等。（陪席法官：你有無進去看見周││ │居財？）有。（陪席法官：你當時是第一次看到丙○○││ │？）是後來我與乙○○一同進去屋內後，我才是第一次││ │見到丙○○。..... │└─┴────────────────────────┘戊○○與丁○○在不同時間隔別訊問下，說法一致，可見丁○○對於當天細節記憶較清。應可確定：戊○○來訪時，乙○○因為送朋友回家而暫時離開。所以乙○○、丁○○之證詞並不是矛盾，而是乙○○記性較差，忘記了當天某些前後情節。

⑤丁○○於乙○○都有主動提到：丙○○到達時，乙○○毒癮發作，向丙○○先索討一些毒品來施用，丙○○也同意（但乙○○後來說詞則猶豫不定，又說是交換完成後才施用海洛因）。丁○○的說詞與丙○○在偵查及審理中之說法一致。另參照上述本院認為丁○○對當日記憶較為清楚之理由，認為以丁○○之證詞較為正確。應堪認定：在交換遊樂器之前，丙○○有先交付一點點毒品給乙○○施用解癮。而此項提供毒品行為，只能說是「試用」，在丙○○的計算中，毒品之成本也已包括後來1000元海洛因價格中，所以不應另成立他項犯罪，以免雙重評價。

⑥綜上各點所述，乙○○、丁○○之證詞，細節雖有出入，但大致仍相符，已可作為丙○○販賣毒品之直接證據。

㈢丙○○在檢察官偵訊、本院準備、審理程序中，都有敘述自己睡意中聽到乙○○說要贈送遊樂器等語。可見乙○○提出以遊樂器交換毒品一事，並非乙○○自己單面虛構，而是有相當事實根據。而丁○○自警訊之初，就已指明有遊樂器交換毒品之事，前後一致，更可見遊樂器交換毒品一事應屬真實。

㈣乙○○證述自己取得毒品後，當場將海洛因摻入香菸吸食完畢，殘渣袋丟棄於現場未被警方查獲，另以玻璃球燒烤方式施用部分安非他命，丁○○也施用一點，剩餘安非他命輾轉於戊○○車上被查獲（雖然乙○○否認販賣甲基安非他命）。該白色顆粒一小包，經憲兵司令部鑑識，確實是甲基安非他命無誤（淨重0.0797公克、取樣0.0215公克、餘淨重0.0582公克）。而乙○○當日採尿送雲林縣衛生局化驗結果，呈現「甲基安非他命」陽性反應，但嗎啡方面認為「不予判定」，未再送複驗。所謂「不予判定」應該是指濃度在閾值（300ng/mL）附近，無法判定為陰性或陽性反應（閾值：即是檢驗單位依據其設備、流程，在檢驗靈敏度上所能負擔之責任範圍）。而藉香菸吸食使用海洛因之效果，本來就比注射差，乙○○以香菸施用海洛因後，僅檢驗出在閾值附近之嗎啡濃度，亦應可以理解。

㈤參照最高法院93年度台上字第1651號要旨：販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。【販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問】。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必須始終都無營利之意思，且以原價或低於原價有償讓與他人，才能以轉讓罪論處。而被告丙○○自稱購買了2000元海洛因、1000元甲基安非他命到乙○○住處分裝施用，其中一部自己施用，所以自己當日尿液檢驗結果呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應（有衛生局尿液檢驗成績書可稽，施用犯行亦經本院94年634 號判決）。但乙○○僅施用一小包海洛因，尿液檢驗的嗎啡濃度也僅在閾值左右，可見施用數量不多，但丙○○自己還保留已分裝海洛因二小包（淨重0.15公克；包裝重0.62公克，有法務部調查局鑑識報告可證）於現場被查獲。由此可知，乙○○取得之數量，絕不達丙○○買進數量之一半，但丙○○竟以一半的價格賣出，已經顯露販賣營利之意圖，實無疑義。販賣安非他命部分，亦一併有營利意圖，縱然無法直接計算丙○○獲利多少，但仍不妨礙構成販賣毒品之行為。

㈥綜上所述，丙○○販賣海洛因、安非他命，事證明確，犯行已可認定。被告乙○○部分：

㈠乙○○於審判中承認：確實與戊○○一同開車外出，提供戊○○在車上施用甲基安非他命，戊○○拿出200 元現金，剩餘安非他命一包在戊○○車上被查獲（但否認販賣，辯稱安非他命是自己遺忘在車上的，而戊○○交付的200 元是早餐錢，已經轉交給丁○○）。

㈡乙○○犯行部分，直接證據即為證人戊○○，於本院審理中證述如下，並對照丁○○（對於乙○○與戊○○回到住處後情節）之證詞如下：┌─┬────────────────────────┐│ │戊○○之證詞 │├─┼────────────────────────┤│購│我當時在早上9 點多開車去找乙○○，要向他拿毒品，││買│然後我有與他出去，在路邊附近我有吸食，之後又回到││大│他住處，過一下子，警察就來了。.. （檢 察官：如何││致│決定以200 元買毒品？）他拿給我看，說這些要賣我 ││經│200 元，我說好。（檢察官：這是在何時的事？）在吃││過│完毒品回乙○○家，當時尚在我車上還未下車時，周永││ │程就說這包要賣我200 元，我說好，我們即一同進去周││ │永程家裡。....（檢察官：200 元是當面交給乙○○？││ │）是。（檢察官：錢交給乙○○後，經過多久警察就來││ │了？）大約5 、6 分鐘，我不確定正確的時間。（檢察││ │官：是否半個小時內？）是。（檢察官：過程是你進去││ │乙○○家裡坐，之後如何？）之後警察就來了。... │├─┼────────────────────────┤│交│（檢察官：你剛才說乙○○賣給你200元？）是的。（ ││易│檢察官：在何處拿給你？）在乙○○家。（檢察官： ││地│200元你在何處拿給乙○○？）也是在他家。（檢察官 ││點│：過程如何？）乙○○坐我的車，我們出去外面吸食，││ │後來我們回到他家，我拿200元給乙○○，乙○○又拿 ││ │毒品給我。（檢察官：你們在外面車上吸食的毒品是誰││ │的？）是乙○○的。（檢察官：你在車上吸食後回周永││ │程住處，你拿200元給乙○○，乙○○又拿毒品給你， ││ │你們是在何處說到要交易毒品的事？）在外面車上。（││ │檢察官：你們交易是在車內？）是。.... （辯護人： ││ │說是在他家買的，是否實在？）在我車上．．（檢察官││ │：異議。）當時在車上，只是剛好回到家門口，所以我││ │沒有說謊。..... （辯護人：你在車上吸食安非他命多││ │久以後，乙○○才將剩下的安非他命拿給你？）我沒有││ │看時間，我們在村子裡吃完後即回到他家，他是在車上││ │拿給我的。 │├─┼────────────────────────┤│吸│（檢察官：你車子到了後乙○○即出來，你們去何處？││食│）我們一同開車去乙○○村子裡，並一同在車內吸食毒││地│品。（檢察官：開車出去的目的就是要去吸食毒品？）││點│是。... （辯護人：你們何以會開車出去？）我忘記要││ │開車出去做什麼了。（辯護人：何以不在家裡用，卻要││ │在車上用？）他說他家裡有人。（辯護人：在車上吃的││ │安非他命是從哪裡拿出來的？）乙○○拿出來的。... ││ │我不知道他自哪裡拿出來的。（辯護人：拿出來的該包││ │有沒有吃完？）沒有吃完，剩下的他賣我200元。 │├─┼────────────────────────┤│二│（檢察官：你有無看到乙○○將200元拿給別人？）我 ││百│沒有看到。... （辯護人：當時你們吃過早餐否？）我││元│有吃。（辯護人：乙○○有沒有吃早餐？）他說他還沒││是│有吃。（辯護人：他身上是否沒錢？）是。（辯護人：││否│200元是否因為乙○○說他肚子餓，你拿給他要讓他買 ││為│早餐的？）我忘記了。我只記得他肚子餓，又說他身上││早│沒有錢。（辯護人：你是否拿200 元要讓他去買早餐？││餐│）我沒有這樣說。（辯護人：200 元是否在車上拿給他││的│？）是。（辯護人：後來吃剩的安非他命是在何處拿給││錢│你的？）在車上。.... （辯 護人：你們出去是否係周││? │永程說要去買早餐？）他是有這樣說。..... 我不知道││ │何以未買，他說他女朋友在家，朋友也在家，後來沒有││ │買回去。.... （檢 察官：200 元你拿給乙○○時，周││ │永程如何說？）他沒有說。（檢察官：你有無說什麼？││ │）沒有。（檢察官：拿200 元給乙○○的意思是為了要││ │買剩下的毒品？）對。.. │└─┴────────────────────────┘┌─┬────────────────────────┐│ │丁○○之證詞 │├─┼────────────────────────┤│二│（檢察官：妳剛才說乙○○與戊○○一起開車出去？）││百│是。（檢察官：有無說要去哪裡？）沒有。（檢察官：││元│知道他們去哪裡？）他們直接開車出去。（檢察官：回││是│來時是二人一同回來？）是的。（檢察官：有沒有帶什││否│麼東西？）沒有。（檢察官：錢及食品都沒有？）都沒││為│有。（檢察官：出去多久才回來？）大約十分鐘。... ││早│（受命法官：乙○○有沒有拿錢給妳，叫妳去買早餐？││餐│）沒有。（受命法官：當天你們有沒有吃早餐？）那天││的│沒有吃早餐。（受命法官：後來有搜到200 元？）我是││錢│到警察局才知道搜到200 元。（受命法官：妳在警察局││? │知道什麼？）警察說要對質，問我知不知道200 元的事││ │，我說我不知道。 │└─┴────────────────────────┘㈢戊○○的指證清楚明確，且乙○○亦承認與戊○○開車外出，在路邊吸用甲基安非他命，而戊○○確實因此尿液檢驗呈現甲基安非他命陽性反應，94年8 月6 日至94年9 月27日接受觀察勒戒執行（有戊○○全國前案紀錄表為證）。乙○○只是否認曾在汽車內與戊○○以200 元交易安非他命一包之過程。但證人即承辦警員甲○○，到庭證稱：現場沒有查獲現金，是在警局時由乙○○身上搜出現金200 元等語（見審理筆錄）。而乙○○辯稱200 元現金交給丁○○買早餐，所以錢是在丁○○身上搜到云云。但丁○○卻證稱不知道200元現金的事情，乙○○也沒有拿200 元出來買早餐，是到了警局警察詢問才知道這件事。由以上證據可知，戊○○證稱：以200 元向乙○○購買扣案之甲基安非他命一小包，應屬真實可信。

㈣乙○○在戊○○車上，先讓戊○○吸食幾口甲基安非他命煙霧，後再以200 元代價賣出剩餘甲基安非他命，在乙○○計算中，前後的安非他命都包括在200 元代價中，故只能評價為單一販賣行為。

㈤本件被告乙○○買進500 元之甲基安非他命，除供自己吸食，丁○○也從中吸食2 次，其餘由乙○○與戊○○二人開車出去吸用後，所以剩餘部分應已不達2/5 數量。而證人戊○○更證稱：「當時我身上僅有200 元，他拿一包出來說要500 元，我說我錢不夠，他就拿出來分給我吸食後，回到家，乙○○說要我將200 元給他。（檢察官：所以一開始乙○○是要賣你500 元一包？）是。」（見審理筆錄），乙○○買進500 元甲基安非他命，施用多次後，竟還以500 元價格向戊○○兜售，其已顯露營利意圖。被告乙○○販賣毒品犯行，應可認定。

貳、被告答辯、辯護意旨、及不採之理由：被告答辯：

㈠被告丙○○１警訊中全盤否認，沒有辯解。２檢察官偵訊中辯稱：我到乙○○家後，乙○○問我說有沒有毒品，他說他毒癮發作很痛苦，是否能給他一點毒品我施用，我答應拿1000元海洛因及500 元安非他命給他，我先注射海洛因，然後將毒品放在桌上，我因施用毒品，神智不是很清楚。我在剛施打海洛因時候，有聽到乙○○向我說用我的毒品，不好意思，要拿遊樂器送給我。我說我不需要遊樂器，我沒有拿。３準備程序中辯稱：我剛到乙○○家時，乙○○說要送我遊樂器，我說不要。乙○○開口向我要毒品，當時我說我有毒品，他說他毒癮發作，向我要，因為之前我曾經向他要過毒品止我的癮，所以我才說「好，你要用就拿去用」，後來我就放在桌上。我注射後就睡覺了，到8 點多我醒來後，就看到殘渣袋放在桌上。４審理期日中辯稱：當時乙○○一直向我要海洛因，並說要用遊樂器與我交換，因為乙○○之前有救過我，所以我就將毒品放在桌上，我施用後就睡著了，他有沒有拿去用我不知道，他若要用我也不反對。我醒來後，海洛因已經快沒有了。乙○○究竟有沒有拿去用，我也不知道。我與丁○○有仇恨，她曾要找人要打我，她是故意誣陷我，我自己都急需要毒品施用了，怎可能還交換遊樂器。我也沒有打電話問人家遊樂器的價錢，通聯記錄可以證明。我從當天凌晨3 點多到到警察抓之前，我都沒有打電話。電話我都放在他家的桌上，好像乙○○及他朋友都有向我借電話使用。大概早上7 、8 點時，因為乙○○沒有電話可以用，所以向我借電話去打。不是戊○○借的，我不知道他們打了幾次，我在睡覺。

㈡被告乙○○之辯解：１警訊中之自白，因錄音不連續，無法證明其任意性，不予採用。２檢察官偵訊中辯稱：94年8 月5 日上午8 點多，丙○○拿1000元海洛因及500 元安非他命與我換一台PS2 遊戲機，我有與他換，警察來時，海洛因掉在地上沒查到，安非他命我有吸一點點，剩下的拿給戊○○，因我欠他600 元，事後戊○○看我沒有錢，拿200 元給我買早餐。３準備程序中辯稱：當時我們放在桌上大家一起吸食，吃剩的1 小包安非他命是戊○○他自己拿走的，戊○○拿走時也沒有告訴我，是警方後來搜到時，我才知道他擅自拿走。我們大家吸食完了後，大家都口渴，戊○○拿200 元出來要去買飲料，我與戊○○就開車要去買飲料，途中，戊○○的姐姐打電話要戊○○將車子開回去，我們就未買飲料而折返回來後，我因不放心讓我女朋友與丙○○在房間裡面，所以我將200 元交給我女朋友讓她出去買早餐。４審理期日中辯稱：戊○○想要買毒品，我就對他說，我這裡有，不然我們一起吸用，所以後來我們就開車子去外面，想要買飲料，想要用以做吸食工具，後來也沒有去買，就在車上以玻璃球吸一吸，再回到我家，後來警察就來了，我們就被查獲了。安非他命是我遺忘在戊○○車上的，不是我交付給他的。200 元是戊○○拿給我要買飲料及早餐的錢，錢放在我女朋友那裡。辯護意旨：

㈠丙○○之辯護人鍾竹簧律師：

①施用毒品的人，若供出來源法律規定可獲減刑，所以常會向法院或是檢方陳稱係向何人購買，但這樣的供述，應該要有補強的證據，來擔保是否實在。丁○○與丙○○都說是凌晨3 、4 點時到，到了後即由3 人一起施用安非他命，過去他們又提到有關於交換的部分是在8 點，令人質疑是否為先拿毒品，爾後再給遊樂器。如果是，則無買賣之合意可言，而是有點酬庸的性質。

②乙○○尿液並無驗出嗎啡陽性反應，所以乙○○是否真有購買海洛因，值得質疑。且證人乙○○在警詢、偵訊及鈞院審理中，證均反覆不一，是否可信，亦值得懷疑。

③丙○○若以1500元的毒品換來500元的遊樂器，根本就不划算，欠缺販賣的意圖，所以丙○○頂多構成「轉讓」，並不是販賣。販賣毒品是很重的罪，販賣需要有販入及賣出的意思，「交換」不是販賣，不能擴大解釋。

㈡乙○○之辯護人林永山律師：

①販賣毒品是一種營利的行為，所以販賣應係要從中得到利益，販賣行為一定要有磅秤，不可能以目測來販賣。但警察現場搜得之物品，就是沒有磅秤，乙○○如何分裝？可見乙○○並非販賣者。

②戊○○說他有自乙○○處拿到一包安非他命，但戊○○他根本不知道重量是多少，所以就無從得知乙○○若販賣，到底是盈是虧，到底有無獲取利益？乙○○既無從中獲利，自不能構成販賣行為。乙○○主觀上並無販賣的意圖，客觀上也沒有販賣的事實。

③乙○○之警訊自白部分，經勘驗錄音帶，某些重要的部份，都有中斷的情形，例如，譯文第8 頁有中斷的情形，係乙○○承認犯罪的時候，第19頁也是中斷，前面乙○○僅承認有吃毒品，但中斷之後卻對自己及友人供述出不利的證詞。另在第23頁中斷之後，乙○○也供出係向阿財買的，這3 個中斷處，被告乙○○都供出對自己或對他人不利的證詞。甲○○及庚○○警員到院詰問稱，說是錄音機老舊，有時會跳起來，但何以到譯文第32頁時，總歷時是83分鐘，何以錄音僅有72分鐘，也就是錄音少掉了11分鐘左右，警方亦無法提出合理的解釋，應有不可告人之事。警員未對警訊做全程錄音，應有利誘、威脅等不法情形，所以我們認為乙○○之警訊自白不得作為證據。

④證人戊○○94年9月26日的偵訊時，他並未說是向乙○○買的。所以戊○○交付200 元之目的如何，亦有疑問？另在檢察官詰問時，戊○○回答係在「家裡」交付200 元，由辯護人詰問時，又說係在「車上」交付。戊○○本來說是乙○○直接交給他，受命法官詰問時，又說是乙○○放在車上，互相矛盾，審理中證詞不可信。200 元究係戊○○交給被告乙○○買早餐的，還是如何，因為乙○○身上並未搜得200 元，所以200 元應不是販賣安非他命的代價。綜上所述，上開證據不足證明被告乙○○有販賣安非他命行為，應僅涉轉讓罪嫌。不採之理由：

㈠丙○○部分：

①丙○○辯稱與丁○○與其有仇恨，所以丁○○說謊誣陷云云，但丙○○並未說明二人是何種恩怨，也無法證明之。丁○○確實證述丙○○先外出再進來，說已問過朋友該遊樂器價錢不高等語，但丁○○並沒有證述她親眼看到丙○○打電話，她只是聽丙○○說已經問過朋友。至於丙○○如何問過朋友？或是根本沒問過朋友？無法由通聯記錄證明，也不能據此推翻丁○○的證詞。

②丙○○於偵訊、準備程序中，供稱乙○○先開口索討海洛因，說過去也彼此互相幫助，所以自己有允諾同意云云；但丙○○於審理期日中，改稱自己已睡著，乙○○有無拿去施用，自己並不清楚云云。丙○○先後辯解已有不一，且有逐步欲脫免責任嫌疑。

③乙○○對於自己犯行之辯解，雖然前後不一；但是對於丙○○如何販賣毒品之犯行，所指述基本事實都一致，只是對於細節的記憶能力不如丁○○。再比對丁○○、戊○○共三方證詞，已經能釐清丙○○之犯罪事實。乙○○施用海洛因後，尿液檢驗嗎啡濃度僅在閾值左右，並非判定為「陰性」反應，本院已說明如上。

④本案並無證據顯示扣案遊樂器之價值為500 元，丁○○只有證稱丙○○曾向朋友詢問過遊樂器價值500 元，但這也僅止於丙○○的片面說法而已。況且本院是依據丙○○有意圖營利之主觀情況，認定有販賣事實，至於實際是否獲利，則非所問。

⑤販賣未必要以現金為對價，以物易物在民法上雖是狹義的互易行為，但在刑事上，只要出賣毒品者意圖利益，仍不失為販賣行為。在大量的毒品交易中，有時歹徒販毒為了洗錢方便，往往要求以珠寶或黃金為交易代價者，比比皆是。不能認為販賣行為僅限於現金交易一種。

㈡乙○○部分：

①乙○○於偵訊中承認有將一小包甲基安非他命拿給戊○○，但準備程序中改說是戊○○到家裡擅自拿走，於審判程序中卻又說是自己遺忘在戊○○車上的，這三種完全不相同的說詞，已顯露乙○○欲脫免責任之意思。

②乙○○於準備程序中辯稱與戊○○開車出去時，戊○○是否接到其姐的電話，要求將車子開回家，所以才又與戊○○折返云云。但戊○○證稱：「（受命法官：你們出去在路邊吸食毒品時，有沒有人打電話給你，叫你將車子開回去？）沒有，我當天沒有帶手機。」等語，戊○○0000000000手機當日通聯也沒有來電紀錄，可見乙○○所辯不實。

③扣案200 元現金是由乙○○身上搜出，丁○○亦證稱沒有拿 有，我當天沒有帶手機。」等語，戊○○0000000000手機當到該200元，是到了警局才知道這件事。乙○○一再辯稱該200 元是戊○○提供給大家買早餐的錢，但戊○○亦否認，況且當初戊○○與乙○○已經開車外出，如果真要買早餐，何不先買到早餐後再回家？怎會先回家後才設法又要外出買早餐？顯然是不合理說詞。

④販賣行為之構成，主觀上要有獲利之意圖，但不需要有獲利之結果，乙○○確有獲利意圖，已如前述。

⑤戊○○於2 次警訊筆錄、及1 次檢察官（94年9 月26日）偵訊筆錄、以及本院審理中證詞，只有第1 次筆錄推說不知情而已，其餘陳述內容並無矛盾。94年9 月26日偵訊筆錄之內容，只是過於簡略，但戊○○並沒有否認向乙○○購買之事實。戊○○也解釋：「（受命法官：何以第二次才將實情說出來？）第二次我會害怕。（受命法官：怕什麼？）心裡會害怕。（受命法官：是害怕說謊會有後果？）是。（受命法官：製作第二次筆錄時是警察逼問，還是你自己說出來的？）警察當時沒有逼問我，其他我沒有印象了。」（見審理筆錄），已經說明警訊筆錄內容不一致的理由。至於辯護人質疑是在「家裡」或「車上」交付200 元？證人戊○○已說明當時車子已開到家門口，所以在車上交付，二者並沒有不一致。至於辯護人質疑毒品交付方式，戊○○所說在車上交付毒品，是自己親手接過，再放在車上，並無矛盾。同意辯護人意見之部分：

㈠最高法院92年度台上字第6921號判決意旨認為：「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 條之2 準用同法第100條之1 第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

㈡本院勘驗乙○○警詢錄音帶，逐字做成譯文，並先拷貝一份供辯護人預先試聽，勘驗結果該錄音帶確實有多處中斷，譯文第23頁關鍵的乙○○自白（販賣毒品給戊○○）前，先有錄音中斷現象。然中斷時間與乙○○之自白時間，太過巧合而啟人疑竇，製作筆錄之證人警員甲○○、庚○○對此亦不能給予合理解釋。因為本案縱然排除乙○○警訊之自白，其他證據仍足以佐證乙○○確有販賣行為，為避免採證瑕疵，本院同意照辯護人意見，逕予排除乙○○警訊筆錄之證據能力。

叁、論罪科刑：核被告丙○○所為：係犯違反毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品海洛因、同條第2 項販賣第二級毒品甲基安非他命之罪。被告丙○○以一行為觸犯二項販賣毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防治條例第4 條第1 項「販賣第一級毒品海洛因罪」處斷。其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。核被告乙○○所為：係犯毒品危害防治條例第4 條第2 項販賣第二級毒品甲基安非他命之罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○曾因施用第一、二級毒品案件，經本院（93年度訴字第244 號）判處有期徒刑8 月確定，於93年10月5 日入監執行，甫於94年4 月28日縮刑期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告全國前案記錄表可證，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑。惟本件販賣第一級毒品海洛因罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，大法官會議解釋釋字第263 號解釋文可資參照。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年05月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考）。基於以上之理由，本院審酌：１被告二人所販賣之毒品，數量極少。２被告丙○○、乙○○雖沒有自白犯罪，但本件警方搜索之初，是要偵辦施用毒品犯行，意外查獲在場嫌疑人互相販賣毒品之情節，被告丙○○、乙○○面對突如其來的刑事追訴，設法為己脫罪，丙○○的辯解屬於單純否認成分居多，乙○○前後辯解不一，但也沒有因此導致太多額外之調查工作，不應因此認為被告二人犯後態度不佳。３被告二人都是因為毒品沈淪之人，丙○○剛出監不久，手頭拮据，有幾千元就買毒品施用解癮；而乙○○因吸毒而山窮水盡，身上已無現金，拿出僅有的遊樂器換得毒品，二人都將得來不易的毒品視為珍寶，所以將毒品轉交他人時，難免有獲取利益之營利意圖，亦不必予以高度譴責。４被告丙○○販賣獲利為一台遊樂器，乙○○販賣獲利200 元，價值不高。甚至在法院審理的各種販賣毒品之行為中，可說是情節最輕微的。５被告丙○○虎尾農工機械科畢業，曾在六輕工作，後來改作木工，已結婚，家中有一對兒女，父母親、太太及祖母。自述因為挫折而吸毒，94 年4月29日出監後原本有心振作，但其太太堅持要離婚，導致自己心情低落而再度沾染毒品，終再度陷於牢獄之災。６被告乙○○大成商工汽修科畢業，在親戚的汽車修理廠上班，目前尚未結婚，與祖父母同住，其父母親長久分居，自己由母親養大，與父親不常聯繫，家庭功能不健全，自述讀高職時誤交損友而沾染毒品。７綜合以上各情，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，惟被告丙○○所犯之罪之法定刑是「死刑、無期徒刑」，乙○○所犯法定刑是「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，若科以法定最輕刑度，均嫌過重，違背一般國民對法律之情感，爰依法酌減其刑。本院復審酌其他一切情狀，量刑如主文。扣案之二級毒品甲基安非他命（淨重0.0797公克、取樣0.0215公克、餘淨重0.0582公克）及其包裝袋，為販賣行為之標的，包裝袋沾染毒品無法分離，亦應一併依法宣告沒收銷燬之。被告二人販賣所得之財物遊樂器一台、現金200 元，均已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收之。至於丙○○已分裝之海洛因2 包（淨重0.15公克、包裝重0.62公克），注射針筒2 支、殘渣袋4 個都已經在本院94年訴字634 號案件中沒收之，不另重覆宣告。乙○○其餘扣押物：第一級毒品海洛因殘渣袋8 個、第二級毒品甲基安非他命吸食器1 組、玻璃球1 個、葡萄糖3 包、塑膠鏟子2 支及塑膠分裝袋2 包，只與施用毒品罪有關，而與販賣毒品罪無關，依從刑應附隨於主刑之原則，不宜在此宣告沒收，由檢察官另行處理。

肆、不另為無罪諭知部分：檢察官於審理中，當庭擴張犯罪事實，並指控：被告乙○○於94年7月初某日，將二級毒品安非他命1 小包，以500 元販賣給戊○○，認為此部分亦有毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨可資參照。檢察官指控被告另犯上開罪嫌，僅以戊○○於本院審理之證詞為唯一證據，但無詳細時間、地點，也未查扣到該包安非他命或使用後之殘渣袋，被告乙○○也全盤否認有該次犯行。證據實嫌薄弱，尚不足為被告有罪之認定。而公訴人亦未能提出其他補強證據以資證明，基於無罪推定之原則，檢察官此部分指控，即屬不能證明，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之販賣第一級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

伍、適用法條：刑事訴訟法第299 條第1 項前段。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第18條前段、第19條第1項 。刑法第11條前段、第55條、第47條、第59條。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。