臺灣雲林地方法院96年度訴字第436號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第436號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣雲林第二監獄執行中）

被告

乙○○

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公

訴（96年度偵字第476 、2417號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第950 號判處有期徒刑6 月確定，甫於民國94年7 月28日易科罰金執行完畢。乙○○、甲○○與綽號「阿生」、「阿龍」等姓名年籍不詳之成年男子，共同基於恐嚇取財之犯意聯絡；又乙○○、「阿生」、「阿龍」為加深丙○○之恐懼，以達恐嚇取財之目的，明知槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列具有殺傷力之槍枝及同條項第2 款所列之具有殺傷力或破壞性之子彈，未經許可，均不得無故持有，而基於共同持有上開槍、彈之犯意聯絡，由「阿生」於94年9 月1 日23時許撥打電話給乙○○，通知其前往丙○○住處與攜帶槍彈之「阿龍」會合。乙○○即要求甲○○駕駛自小客車搭載其前往。同日23時54分許，甲○○與乙○○抵達位於丙○○住處對面之檳榔攤時，「阿龍」已手持內裝有槍彈之提袋在該處等候。「阿龍」見乙○○下車後，即將該裝有黑色短槍1 把及彈匣已填裝子彈2 顆之提袋交予乙○○，並指示乙○○：「先給丙○○一個下馬威」等語。乙○○旋即返回甲○○之車上乘坐於副駕駛座，並指示甲○○將該車迴轉至丙○○住處門口。於甲○○迴車之際，乙○○乃自提袋內取出手槍，將子彈上膛，並搖下右前座車窗，此時甲○○目睹乙○○手持裝填子彈之手槍，明知上開槍、彈為違禁物，未經許可不得持有，仍與乙○○、「阿龍」、「阿生」基於共同持有槍、彈之犯意聯絡，將車迴轉至丙○○住處門口停妥，以利乙○○開槍射擊。乙○○隨即於車內對準丙○○之大門擊發兩槍，以此方式恫嚇丙○○ (現場遺留彈殼1 顆及彈頭2 顆，另1 顆彈殼則落於該車車內而未扣案）。槍擊後，乙○○將槍枝交予在該處附近等候之「阿龍」攜走，3 人並原車各自離去。丙○○並因而心生恐懼，報警處理。其後，再由「阿生」於94年9 月2 日1 時40分許，自大陸撥打電話至丙○○住處，恫稱：「有無接到送去的禮物？要準備200 萬元，否則要對付丙○○及其家人」等語；「阿生」並接續於94年9 月7 日10時15分57秒、10時22分42秒、10時44分42秒、12時1 分36秒、13時2 分48秒、13時5 分38秒、13時11分、13時34分13秒、14時25分52秒、14時32分36秒、14時39分23秒等時間，撥打電話恐嚇丙○○家人，如不依指示匯款，即等著出人命等語。但因丙○○已報警處理，，未依指示付款，致未恐嚇取財得手。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局西螺分局，於95年4 月4日持本院法官核發之搜索票，至甲○○上開住處搜索而查獲。

二、案經丙○○訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（就證據能力之判斷）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告甲○○、乙○○及指定辯護人對檢察官就本院所引用卷內其餘被告（包括同案被告甲○○、乙○○間之互為證人）以外之人即證人丙○○、丙○○之妻舅鐘哲進於審判外之陳述，以及警方就本案實施監聽之譯文內容，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。

貳、實體部分：

一、就事實認定部分：訊據被告甲○○、乙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人丙○○、鐘哲進、甲○○（就被告乙○○）、乙○○（就被告甲○○）等人於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符，並有現場照片及監視器翻拍照片各5 張、通聯調閱查詢單、監聽譯文在卷可稽，復有擊發後之彈殼1 顆、彈頭2 顆扣案可佐。又本案之槍枝雖未經扣案，但參諸上開照片及遺留現場之彈殼、彈頭，該槍枝既可擊發如扣案彈頭、彈殼型式之子彈，並射穿丙○○住處之鐵捲門，並貫通其後之玻璃門，顯見該槍枝屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無訛。再扣案之彈殼1 顆、彈頭2 顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認該已擊發之子彈為口徑9mm 之制式子彈，有該局以94年10月7 日刑鑑字第0940136015號槍彈鑑定書1 件在卷可憑。本件被告之自白經核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、就論罪科刑部分：

㈠刑法於94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後之95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。本案新舊法之比較適用，詳如附表所示。

㈡核被告甲○○、乙○○所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之持有子彈罪，以及刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪。又被告甲○○、乙○○就上開犯罪，與「阿生」、「阿龍」之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一持有行為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之同條例第8 條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；又其等所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與恐嚇取財未遂罪，2 罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告乙○○有如犯罪事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。至於被告甲○○部分，起訴檢察官雖謂亦為累犯，但因被告甲○○前所犯之商標法案件，於經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第950 號判處有期徒刑3 月後，嗣經與其所犯之恐嚇、贓物等罪，合併定應執行9 月，並接續執行，尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告本次犯罪之前，既未有徒刑執行完畢之紀錄，自不構成累犯，併此敘明。

㈢爰審酌被告甲○○並非本案犯罪之主要角色，僅隨同被告乙○○行事；以及被告乙○○年輕氣盛，於本案扮演關鍵角色，從其與共犯「阿生」之對話，口出「我剛才想一句絕的，說如果要等出人命要處理這樣就好」等狠話（見雲林縣警察局西螺分局警卷第34頁），並於擊發子彈時，係朝被害人住處鐵捲門之中間位置射擊，而非朝貼近地面之位置射擊，以免肇致被害人或其家屬可能傷亡之危險，顯見被告乙○○犯罪手段兇狠；並及被告2 人於犯後均坦承犯行之犯後態度，及所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。

㈣至於未扣案之改造手槍，因不能證明仍然存在；另扣案之彈殼1 顆及彈頭2 顆，因非屬違禁物，且非被告所有，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第346 條第3 項、第1 項、第55條、第42條第3 項、修正前刑法第28條、第47條、第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭如捐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

【新舊法比較附表】┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第346 條第3 │罰金罰鍰提高標準│刑法施行法第1 條│㈠適用舊法。 ││項、第1 項法定刑│條例第1 條前段規│之1 規定：「中華│㈡本件被告所犯刑││關於罰金部分：罰│定：「依法律應處│民國94年01月07日│法第346 條第3 項││金罰鍰提高標準條│罰金、罰鍰者，就│刑法修正施行後，│、第1 項之罪法定││例第1 條前段、現│其原定數額得提高│刑法分則編未修正│刑有罰金刑（銀元││行法規所定貨幣單│為2 倍至10倍。」│之條文定有罰金者│1000元以下），且││位折算新台幣條例│現行法規所定貨幣│，自94年01月07日│為刑法分則編未修││第2 條、刑法第33│單位折算新台幣條│刑法修正施行後，│正之條文而定有罰││條第5 款 │例第2 條規定：「│就其所定數額提高│金刑者，於刑法施││ │現行法規所定金額│為30倍，但72年06│行法第1 條之1 修││ │之貨幣單位為圓、│月26日到94年01月│正增訂前，其貨幣││ │銀元或元者，以新│07日新增或修正之│單位為銀元，是被││ │台幣元之3 倍折算│條文，就其所定數│告所犯刑法第346 ││ │之。」 │額提高為3 倍。」│條第3 項、第1 項││ │刑法第33條第5 款│刑法第33條第5 款│之罪罰金刑之提高││ │規定：「罰金：1 │規定：「罰金：新│標準，於適用罰金││ │元以上。」 │台幣1,000 元以上│罰鍰提高標準條例││ │ │，以百元計算之。│第1 條前段及現行││ │ │」 │法規所定貨幣單位││ │ │ │折算新台幣條例第││ │ │ │2 條規定換算為新││ │ │ │台幣時，法定刑罰││ │ │ │金部分，應為罰金││ │ │ │新台幣30000 元以││ │ │ │下（乘以10，再乘││ │ │ │以3） 。如適用刑││ │ │ │法施行法第1 條之││ │ │ │1 規定提高30倍，││ │ │ │則為罰金新台幣 ││ │ │ │30000 元以下（乘││ │ │ │以30），故關於法││ │ │ │定刑為罰金部分之││ │ │ │提高標準，新法非││ │ │ │較有利於被告，本││ │ │ │案關於刑法第346 ││ │ │ │條第3 項、第1 項││ │ │ │之罪法定刑罰金提││ │ │ │高標準部分，應依││ │ │ │刑法第2 條第1 項││ │ │ │前段規定，適用行││ │ │ │為時之法律即罰金││ │ │ │罰鍰提高標準條例││ │ │ │第1 條前段及現行││ │ │ │法規所定貨幣單位││ │ │ │折算新台幣條例第││ │ │ │2條 之規定。 ││ │ │ │㈢法定刑罰金部分││ │ │ │，依修正前刑法第││ │ │ │33條第5 款規定，││ │ │ │及罰金罰鍰提高標││ │ │ │準條例第1 條前段││ │ │ │提高後，再依現行││ │ │ │法規所定貨幣單位││ │ │ │折算新台幣條例第││ │ │ │2 條換算為新台幣││ │ │ │時，為新台幣6元 ││ │ │ │以上至30元以上，││ │ │ │依修正後刑法第33││ │ │ │條第5 款規定，為││ │ │ │新台幣1000元以上││ │ │ │，修正後刑法第33││ │ │ │條第5 款規定非較││ │ │ │有利於被告，依刑││ │ │ │法第2 條第1 項前││ │ │ │段規定，應適用修││ │ │ │正前刑法第33 條 ││ │ │ │第5 款規定。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第28條 │二人以上共同實施│二人以上共同實行│㈠適用舊法。 ││共同正犯 │犯罪之行為者，皆│犯罪之行為者，皆│㈡被告乙○○、邱││ │為正犯。 │為共犯。 │賢忠、「阿生」、││ │ │ │「阿龍」共同持有││ │ │ │槍彈及為恐嚇取財││ │ │ │未遂之犯行，既屬││ │ │ │實行犯罪行為之正││ │ │ │犯，則適用修正施││ │ │ │行前之刑法第28條││ │ │ │規定論擬，並無不││ │ │ │利於被告。因此，││ │ │ │應依刑法第2條第1││ │ │ │項前段規定，依修││ │ │ │正前刑法第28條規││ │ │ │定，論以共同正犯││ │ │ │ 。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第47條 │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。 ││累犯 │完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告乙○○於有││【行為時及裁判時│刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│期徒刑執行完畢後││均構成累犯時使用│之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│，5年以內再故意 ││】 │五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│犯本件有期徒刑以││ │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│上之罪，依修正前││ │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│刑法第47條，或修││ │至二分之一。 │2 項關於因強制工│正後刑法第47條第││ │ │作處分之執行完畢│1項規定，構成累 ││ │ │或一部之執行而免│犯，依新法規定，││ │ │除後，五年以內故│並未有利於被告陳││ │ │意再犯有期徒刑以│啟富，因此，應依││ │ │上之罪者，以累犯│刑法第2條第1項前││ │ │論。 │段規定，依修正前││ │ │ │刑法第47條規定，││ │ │ │論以累犯，加重其││ │ │ │刑。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第42條第2項 │刑法第42條第2 項│刑法第42條第3 項│㈠適用新法。 ││罰金易服勞役 │前段規定：「易服│前段規定：「易服│㈡本件被告未經許││ │勞役以1 元以上3 │勞役以新臺幣1,00│可，共同持有其他││ │元以下，折算1 日│0 元、2,000 元或│可發射子彈具有殺││ │。」 │3,000 元折算1 日│傷力之改造手槍，││ │罰金罰鍰提高標準│。但勞役期限不得│行為時之易服勞役││ │條例第2 條（已刪│逾1 年。」 │折算標準，應以銀││ │除）規定：「依刑│ │元100 元至300 元││ │法第41條易科罰金│ │折算為1 日，經依││ │或第42條第2 項易│ │現行法規所定貨幣││ │服勞役者，均就其│ │單位折算新臺幣條││ │原定數額提高為10│ │例第2 條規定換算││ │0 倍折算1 日；法│ │為新臺幣後，應以││ │律所定罰金數額未│ │新臺幣300 元至 ││ │依本條例提高倍數│ │900 元折算為1 日││ │，或其處罰法條無│ │；修正後則以新臺││ │罰金刑之規定者，│ │幣1000元、2000元││ │前段規定亦同。」│ │或3000元折算1 日││ │ │ │，修正後刑法第42││ │ │ │條第3 項前段規定││ │ │ │，較有利於被告，││ │ │ │依刑法第2 條第1 ││ │ │ │項後段規定，適用││ │ │ │裁判時法律即修正││ │ │ │後刑法第42條第3 ││ │ │ │項規定，定其易服││ │ │ │勞役之折算標準。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第55條前段 │一行為而觸犯數罪│一行為而觸犯數罪│㈠適用新法。 ││想像競合犯 │名，從一重處斷。│名者，從一重處斷│㈡被告一行為同時││ │ │。但不得科以較輕│（指持有改造手槍││ │ │罪名所定最輕本刑│與子彈部分），侵││ │ │以下之刑。 │害數個法益，係一││ │ │ │行為觸犯數罪名，││ │ │ │為想像競合犯，而││ │ │ │修正後刑法第55條││ │ │ │前段但書增訂想像││ │ │ │競合從一重處斷時││ │ │ │，不得科以較輕罪││ │ │ │名所定最輕本刑以││ │ │ │下之刑，為法理之││ │ │ │明文化，非屬法律││ │ │ │之變更，並無比較││ │ │ │新舊法之問題。爰││ │ │ │依修正後刑法第55││ │ │ │條前段規定，從一││ │ │ │重之未經許可，持││ │ │ │有其他可發射子彈││ │ │ │具有殺傷力之改造││ │ │ │手槍罪處斷。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│ 【牽連犯】 │第55條後段：犯1 │（刪除） │被告所犯上開未經││修正前刑法第55條│罪而其方法或結果│ │許可持有其他可發││後段→現行刑法刪│之行為犯他罪名者│ │射子彈具有殺傷力││除該規定 │，從一重處斷。 │ │之改造手槍與恐嚇││ │ │ │取財未遂2 罪間，││ │ │ │依新法須分論併罰││ │ │ │，依舊法則僅從一││ │ │ │重論處，以舊法有││ │ │ │利。 │└────────┴────────┴────────┴────────┘