臺灣雲林地方法院97年度訴字第877號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第877號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

林永山律師（法律扶助基金會指定）

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3803號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以93年度易字第620 號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣經該院以96年度聲減字第614 號裁定減為有期徒刑4 月又15日確定，於民國96年8 月2 日執行完畢（構成累犯）。詎其猶不知悔改，仍為下列竊盜、加重準強盜之犯行：

㈠丁○○與庚○○（已另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年5 月8 日晚間謀議一同前往銀行找尋自銀行提領款項之民眾為行竊目標，同年月9 日上午9 、10時許，由庚○○駕駛車輛搭載丁○○前往臺中縣霧峰鄉某處，丁○○即取出事先寄放在附近之機車騎乘，並與庚○○一同駛往霧峰鄉○○路與仁義路之路口，嗣丁○○、庚○○分別負責在霧峰鄉○○路829 號臺中商業銀行霧峰分行、同路838 號臺灣銀行霧峰分行（位在臺中商業銀行霧峰分行對面）前守候，待發現適合下手之目標，即刻通知對方。至同日下午3 時許，丁○○見甲○○前往上開臺中商業銀行提領現金，將該筆款項置於車牌號碼R7-7045 號自用小客車內，並駕駛該車離開，丁○○不待通知庚○○，隨即騎乘上開機車一路尾隨。同日下午3 時40分許，丁○○見甲○○將上開自用小客車停放在臺中縣大里市○○○路（起訴書誤載為草西西路）188 巷8 號對面後離開，認有機可乘，旋以路旁石塊打破甲○○上開車輛左前車窗玻璃之方式，打開車門入內竊取甲○○置於該車內之現金新臺幣（下同）30萬元。丁○○得手後立刻騎乘上開機車逃逸，並通知庚○○駕駛上開車輛至臺中縣潭子鄉○○路○ 段與頭家厝路路口附近之統一便利超商前等候。迨2 人均抵達該便利超商後，丁○○即搭乘庚○○所駕駛之上開車輛返回臺中縣大肚鄉○○路○ 段59之3號庚○○住處，嗣後庚○○分得2,000 元，其餘款項則歸丁○○所有。同日下午4 時許，甲○○發現置於車牌號碼R7-7045 號自用小客車內之30萬元現金失竊，即刻報警處理，因而循線查悉上情。

㈡丁○○、丙○○（即丁○○之兄，已另行審結）、庚○○（已另行審結）、戊○○（即丁○○之妻，已另行審結）、乙○○（即丙○○之前妻，起訴書誤載為丙○○之同居人，已另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年5 月27日，在臺中縣大肚鄉○○路○ 段59之3 號庚○○住處，謀議推由庚○○、戊○○、乙○○前往銀行守候、找尋自銀行提領款項之民眾為行竊目標後，再以無線電通知丁○○、丙○○以機車尾隨伺機下手行竊，同年月28日上午8 時許，先由丙○○駕駛車牌號碼7997-TH 號自用小客車搭載前妻乙○○，攜帶丙○○所有之無線電手機4 支、無線電耳機4 具、無線電充電組4 組及備用電池3 顆，前往臺中市○○路中港交流道附近與丁○○、戊○○夫妻、庚○○會合，再改由庚○○駕駛上開車輛搭載丙○○、丁○○、乙○○及戊○○一同前往雲林縣北港鎮某處，以便丁○○、丙○○分別取出前一日即寄放在北港鎮○○路96號第一商業銀行北港分行旁醫院寄車處所之車牌號碼H6V-027 號重型機車（事先以趙勇民名義購得）、F9K-959 號重型機車（事先由丙○○以張明雄名義購得）騎乘。庚○○則依上開謀議，於同日上午9 時許，駕駛車牌號碼7997-TH 號自用小客車搭載戊○○、乙○○，攜帶上開無線電2 組前往雲林縣北港鎮○○路65號臺灣中小企業銀行北港分行附近守候，找尋提領銀行款項之民眾為行竊目標，而丁○○、丙○○則分別騎乘上開機車，各攜帶無線電1 組前往雲林縣北港鎮○○路42之3 號茱麗葉飲料店等候庚○○、戊○○、乙○○回報行竊目標。同日上午9 時30分許，庚○○、戊○○、乙○○見己○○前往上開臺灣中小企業銀行北港分行提領現金，將該筆款項置於車牌號碼3003-ET 號自用小客車內，並駕駛該車離開後，認有機可乘，庚○○即刻以無線電通知丁○○、丙○○，惟因通訊不良，再由乙○○以行動電話通知丙○○。丁○○、丙○○接獲消息後，旋分別騎乘上開機車一路尾隨己○○。同日上午10時50分許，丁○○、丙○○見己○○將上開3003-ET 號自用小客車停放在雲林縣北港鎮○○路與光明路路口後下車用餐，車內無人，丙○○旋以客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓1 組（未扣案），發射小鋼珠擊破上開3003-ET號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取己○○放置在車內右前置物箱之現金30萬元得手。惟丙○○未及離去之際，即為聽到上開車輛發出防盜警報而趨前查看之己○○發現。詎丙○○為脫免逮捕，另基於傷害之犯意，與己○○發生扭打，嗣2 人沿路扭打至北港鎮○○路南陽國小圍牆牆角旁，己○○並將丙○○壓制在該處。丁○○為使丙○○脫免逮捕，竟騎乘車牌號碼H6V-027 號重型機車衝撞己○○之右側膝蓋，而當場對己○○施以強暴行為，致己○○受有右膝蓋擦傷之傷害（傷害部分，業經己○○撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳後述），達難以抗拒之程度而倒下，丙○○因而得以乘隙掙脫己○○之壓制，並搭乘丁○○所騎乘之上開H6V-027 號重型機車沿義民路方向逃逸，而將上開車牌號碼F9K-959 號重型機車遺留在現場。嗣丙○○以行動電話聯絡乙○○轉告庚○○駕駛上開7997-TH 號自用小客車至北港鎮○○路650 號前路旁接應。迨庚○○駕駛該車前往指定地點會合後，丁○○將其所騎乘之上開H6V-027 號重型機車交由托運業者運回臺中，並與丙○○、戊○○、乙○○共同搭乘庚○○所駕駛之上開7997-TH 號自用小客車返回臺中，嗣後乙○○、戊○○各分得13,000元，庚○○分得2,000 元，餘款則歸丙○○、丁○○所有。嗣經己○○報警處理，為警在現場遺留之F9K-959 號重型機車置物箱內採集可疑指紋1 枚，經送內政部刑事警察局比對結果，發現該枚指紋與丙○○右拇指指紋相符，並在北港鎮○○路42之3 號茱麗葉飲料店，調閱丙○○、丁○○在該處等候通知之監視器錄影照片，經己○○於同年6 月12日指認係行竊嫌犯無誤後，循線於同年月30日晚間7 時10分許，在臺中市○○區○○路38之2 號2 樓丙○○居所，查獲警用無線電頻表1 紙、記事本1本、丙○○作案時所穿戴之銀灰色半罩式安全帽1 頂、黑色皮鞋1 雙；復於同年7 月3 日下午2 時30分許，為警在臺中縣大肚鄉○○路○ 段59之3 號庚○○住處，查獲庚○○所有之0000000000號行動電話、供犯本案所用之無線電手機4 支、無線電耳機4 具、無線電充電組4 組、備用電池3 顆等物，因而查獲上情。

二、案經己○○訴由雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。

二、證人己○○警詢筆錄為被告以外之人於審判外之書面陳述，因被告丁○○及其辯護人不同意作為證據使用，又無符合例外得作為證據之情形，依上開法律規定，自不得作為被告是否成立犯罪之證據。

三、除上開爭執外，被告丁○○及其辯護人對於檢察官所舉其餘所有具傳聞性質之書面及言詞陳述之證據能力，於本院行準備程序及審理時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實㈠之竊盜部分，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱（見本院97年度訴字第877 號卷一第136 頁），並據同案被告庚○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時供述綦詳（見臺灣雲林地方法院檢察署〈下稱雲林地檢〉97年度偵字第3496號卷第51頁至第52頁、第71頁、第75頁、第84頁至第86頁），核與證人即被害人甲○○於警詢證述之情節相符（見雲林地檢97年度偵字第3496號卷第56頁至第57頁），此外，復有臺中縣霧峰分局報案資料、提款地點位置圖、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1 份及案發現場照片6張等附卷可稽（見雲林地檢97年度偵字第3496號卷第55頁、第58頁至66頁、第91頁至第94頁），足認被告此部分自白與事實相符，自可採信。此部分事證已臻明確，被告竊盜之犯行堪予認定，應依法論科。

㈡前揭犯罪事實㈡之加重準強盜部分：訊據被告丁○○對於前揭時、地，攜帶兇器、夥同丙○○、庚○○、戊○○、乙○○共同竊取己○○所有之30萬元一節坦白承認，惟矢口否認有何加重準強盜之犯行，辯稱：我只是騎機車到旁邊要載丙○○，急著要帶丙○○離開現場，我沒有騎機車衝撞他，己○○有跟我哥哥發生拉扯跌倒云云。惟查：

⒈被告與丙○○、庚○○、戊○○、乙○○於上揭時間，共同前往雲林縣北港鎮○○路，由庚○○、戊○○、乙○○負責在臺灣中小企業銀行北港分行附近守候、鎖定自該銀行提領現金後駕駛3003-ET 號自用小客車離去之己○○為行竊目標，並由庚○○、乙○○分別以無線電、行動電話通知被告及丙○○後，再由其與丙○○分別騎乘上開機車一路尾隨己○○車輛後方，並趁己○○於上揭時、地停車離去之際，由丙○○持客觀上足對人身安全產生危害之兇器鐵柄彈弓1 組，發射小鋼珠擊破3003-ET 號自用小客車右前車窗玻璃後，侵入車內竊取己○○放置在車內之現金30萬元得手，嗣丙○○以行動電話聯絡乙○○轉告庚○○駕車至北港鎮○○路65 0號前路旁接應，迨庚○○駕駛該車前往指定地點會合後，被告將其所騎乘之上開H6V-027 號重型機車交由托運業者運回臺中，並與丙○○、戊○○、乙○○共同搭乘庚○○所駕駛之上開7997-TH 號自用小客車返回臺中，嗣後乙○○、戊○○各分得13,000元，庚○○分得2,000 元，餘款則歸丙○○、丁○○所有等情，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院97年度訴字第877 號卷一第136 頁），並據同案被告丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理羈押訊問、證人即同案被告庚○○、戊○○、乙○○於警詢及檢察官偵訊時供述綦詳（見警卷Ａ卷第4 頁至第9 頁、警卷Ｂ卷第2 頁至第9 頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第39頁至第48頁、97年度偵字第3496號卷第10頁至第14頁、第46頁至第50頁、第69頁至第74頁、第83頁至第89頁、第99頁至第101 頁、97年度他字第581 號卷第117 頁至第118 頁、第147 頁至第149 頁、第137 頁至第141 頁、第151 頁至第154 頁、本院97年度聲羈字第225 號卷第9 頁至第10頁），核與證人即被害人己○○於檢察官偵訊及本院審理、證人蔡怡婷於警詢及檢察官偵訊、證人李任龍、張芝銘、黃雲鳳於警詢（見警卷Ａ第32頁至第9 頁、第114 頁、第115 頁至第116 頁、第18頁至第19頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第85頁至第88頁、本院97年度訴字第877 號卷一第176 頁至第183 頁）證述之情節相符，此外，復有無線電手機4 支、無線電耳機4 具、無線電充電組4 組、備用電池3 顆等扣案可證，及內政部警政署刑事警察局97年6 月3 日刑紋字第0970080263號指紋鑑驗書、車牌號碼H6V-027 號、F9K-95 9號車籍查詢資料、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份、茱麗葉飲料監視錄影器翻拍照片6 張、97年5 月28日現場監視錄影畫面翻拍照片8張（見警卷Ａ卷第77頁至第80頁、第81頁至第84頁、雲林地檢97年度偵字第3438號卷第57頁至第58頁）等附卷可稽，是被告關於竊盜行為之自白與事實相符，堪以採信。

⒉證人己○○於檢察官偵訊時證稱：我在麵攤吃麵看到有人靠近我的車子，我就站起來看，然後發現我車子的防盜燈亮，我就跑過去，看到一個胖胖的穿淺色衣服的男子他剛從我車內拿錢出來，我有看到他褲袋露出牛皮紙袋，他要過馬路，我就跑去攔他，跟他發生打架，他的衣服及領帶都被我撕掉了，他有打我，他一邊打我一邊跑，2 個人一直追打，我追到南陽國小的牆角，那邊有看板，看板有3 個鐵柱，我用手把他勒住制服在鐵桿的時候，騎機車的那個人跑來問我，你們2 個哪一個是賊，我就說你也是賊，然後他就騎機車撞我，我的膝蓋被他撞到瘀青，我就被他撞倒，他就載著被我制服的那個人沿南陽國小的圍牆往疏洪道方向往水林逃逸等語（見雲林地檢97年度偵字第3438號卷第86頁至第87頁）；於本院審理時亦證稱：我當時在對面吃麵，聽到警報器，我站起來看到那邊有個人走過馬路，從西邊走到東邊這邊，要去騎他的機車，我就過去問他為何要偷我的錢，我就跟他開始扭打，從馬路扭打到南陽國小牆邊，丁○○就騎機車過來，他問我們2 個誰是賊，我就跟他說他也是賊，叫他不要過來，我將搶我錢的人壓到鐵欄杆那邊，後來他機車就迴轉一圈，他要走時機車撞到我的右腳膝蓋腳，我有跌倒，跟我扭打的那個人就乘機跳上機車，我要爬起時，他們2 人已經要離開，我有拉他，但沒有拉住，他們騎乘機車離開，我有在後面追，我膝蓋的傷是丁○○騎機車撞到我的等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第176 頁至第183 頁），是證人己○○就其在南陽國小牆邊壓制丙○○之際，被告有騎乘機車撞擊其右膝蓋一節，前後證述大致相符。

⒊經本院勘驗案發現場監視器錄影光碟，內容如下，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院97年度訴字第877 號卷一第174 頁）：

⑴時間：2008年5 月28日（00：36：00～00：36：59）

⑵00：00：27～00：00：30丙○○身穿白色襯衫、深色西裝褲，頭戴淺色安全帽，自畫面下方跑向麵攤（畫面上方），靠近麵攤時右轉。

⑶00：00：31～00：00：36丙○○與被害人己○○（著綠色上衣），相互扭打自畫面右方出現，並逐漸朝馬路中央移動，被害人己○○追著被告丙○○。

⑷00：00：37～00：00：40被告丁○○騎乘機車（因攝影角度問題，無法辨識車號）自畫面右方出現，騎至扭打中之2 人旁，位於己○○追打丙○○之後方，己○○手持類似繩子之不明物品與丙○○扭打。

⑸00：00：41～00：00：41被告丁○○當時有將右腳抬起，當時被害人己○○剛好抓住丙○○背後，機車並無要倒的情形，被告抬腳位置是在被害人己○○的後方，後來被害人己○○的左腳後跟有抬起。3 人由左下方離開畫面。由被告騎乘機車至己○○後方，在機車未倒而抬起右腳之舉動觀之，堪認被告確有舉起右腳踹向己○○甚明。至被告於本院審理時辯稱：我當時沒有踢被害人己○○，我是因為當時緊張，騎乘機車不穩等語，核與本院上開勘驗結果，被告騎乘機車並無要倒地之情況不符，是被告所辯不足採信。又證人己○○於本院審理時證稱：當時我不知道旁邊還有人騎著機車，只是顧著跟另個人（指丙○○）扭打，不曉得旁邊還有另個人（指被告），是扭打到國小牆邊時（已超出錄影畫面），他面對著我，我才知道還有另個人在接應，我是在北港分局看到錄影畫面，才知道我跟丙○○一開始在馬路扭打時，後面有一個（指被告）在後面接應等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第176 頁至第183 頁），益見丙○○與己○○於上開錄影畫面所顯示之地點扭打時，己○○尚未發覺被告之存在，且未查悉被告有以右腳踹踢其本人之情形。是被告舉起右腳踹向己○○之際，是否有踢及己○○，即屬可疑，且觀諸上開錄影畫面僅拍攝到被告踹踢之舉動，被告是否有踢及己○○，則已超出錄影畫面，本院難以從上開錄影畫面判斷，是依罪疑唯輕原則，從最有利於被告之認定，尚難認被告於上開錄影畫面所顯示之時、地，以右腳踹踢己○○之際，確有踢及己○○之身體。再由被告舉起右腳踹向己○○之舉動觀之，益見被告當時為使丙○○脫免逮捕，確有實施積極介入之作為，是證人己○○指證被告嗣後騎乘機車至南陽國小圍牆角落（已離開上開監視錄影畫面），撞擊其右膝蓋致其倒地，以便丙○○脫免逮捕一節，應非子虛。另證人己○○與被告素不相識，且其於本院審理時陳明被告家屬已返還其失竊之30萬元，當庭陳明撤回告訴（見本院97年度訴字第877 號卷一第188 頁正面），其應無誇大被害情節而誣陷被告之理，故其證述應堪採信。從而，被告於上揭時間，在南陽國小圍牆角落，騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋，而對己○○施以強暴，應堪認定。

⒋至辯護人為被告辯護稱：被告騎乘機車撞擊己○○的原因，是因為迴轉幅度不夠，無意間撞擊己○○所致云云。惟被告於丙○○與己○○扭打之際，既有舉起右腳踹向己○○之積極介入舉動，雖無證據證明有踢及己○○，然衡情其為達使丙○○得以脫免逮捕，理應繼續為積極介入之行為，方與常情相符，是其嗣後騎乘機車撞擊己○○右膝蓋，主觀上應係基於使丙○○脫免逮捕之犯意甚明。此由證人即同案被告丙○○於警詢證稱：我見己○○一直往車輛這邊過來，我就要逃逸，逃逸中被己○○徒手抓住我，我就一直掙脫（過程約2 、3 分鐘），丁○○見狀就馬上騎車靠過來接應我，並載我離開現場等語（見警卷Ａ第7 頁），亦可得知被告主觀上係基於脫免逮捕之犯意。又證人己○○於本院審理時證稱：當時機車的速度不會很快，因為機車要迴轉一圈才能離開等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第179 頁背面），是被告當時騎乘機車之速度非快，其理應得以順利控制機車之行向，豈有可能無意間撞擊己○○右膝蓋？是辯護人上開所辯，尚難憑採。

⒌按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例意旨可供參照）。又刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630 號解釋、最高法院96年度臺上字第4640號判決意旨參照）。查被告為使丙○○脫免逮捕，騎乘機車至南陽國小牆邊，以機車撞擊當時壓制丙○○之己○○，致己○○倒地受有右膝蓋擦傷之傷害，丙○○因而得以乘機搭乘被告所騎乘之機車離開等情，業據證人己○○證述如上，並有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 份在卷可稽（見警卷Ａ卷第18頁）。徵諸一般經驗法則，當一般人立於本案證人己○○之地位，如遭被告以機車撞擊右膝蓋，一般正常之人均因撞擊力道而倒地或鬆手，是被告之行為足以壓抑證人己○○之抗拒，使其喪失意思自由，足見證人己○○當場確因被告騎乘機車撞擊右膝蓋之動作，而難以抗拒被告之行為。從而，依被告行為之前後整體過程等客觀具體情狀以觀，依一般社會通念判斷，被告顯係欲以騎乘機車撞擊右膝蓋之動作加諸於證人己○○，其主觀上之不法與強盜行為人之主觀不法已幾無差異，其客觀上對於證人己○○所造成財產法益與人身法益之損害亦無二致，被告上開強暴行為自已達於使證人難以抗拒之程度無疑。是被告基於使丙○○脫免逮捕之犯意，騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋，而對己○○施以強暴行為，致己○○受有右膝蓋之擦傷，達難以抗拒之程度而倒下，丙○○因而得以乘隙掙脫己○○之壓制，並搭乘被告所騎乘之上開重型機車逃逸，應堪認定。

⒍證人己○○於本院審理時證稱：我右膝蓋的傷是因為丁○○騎機車撞的，其他傷害是與丙○○扭打時跌倒的等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第179 頁背面、第183 頁），且證人即同案被告丙○○於本院審理時亦證稱：我與己○○均有跌倒在地等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第185 頁正面），而被告於上揭時間，在南陽國小圍牆角落，騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋，亦經本院認定如上，是顯見卷附中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 份（見警卷Ａ卷第18頁）雖記載己○○受有左前臂挫傷、右手第4 指挫傷、右前臂挫傷合併擦傷、雙側膝蓋擦傷等傷害，然除右膝蓋擦傷外，其餘應係其與丙○○扭打時所造成甚明。又公訴意旨固認被告騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋，除基於使丙○○脫免逮捕之犯意，尚有基於防護贓物之犯意，惟證人即同案被告丙○○於警詢證稱：我見己○○一直往車輛這邊過來，我就要逃逸，逃逸中被己○○徒手抓住我，我就一直掙脫（過程約2、3分鐘），丁○○見狀就馬上騎車靠過來接應我，並載我離開現場等語（見警卷Ａ第7 頁），且被告丁○○於本院審理時亦供稱：我當時急著要帶我哥哥丙○○離開現場等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第174 頁背面），益徵被告騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋，其目的無非在使丁○○得以順利脫免逮捕。又參以被告未下手行竊己○○車內之財物，且案發當時丙○○與己○○發生扭打，情況危急，被告自無從得知丙○○是否有竊取己○○車內財物得逞，尚難認被告騎乘機車撞擊己○○右膝蓋之際，主觀上有何防護贓物之犯意。

⒎至證人丙○○於本院審理時固證稱：我有被己○○扭住，我們拉扯中，他拉住我衣服，我衣服有破掉，他力氣很大，我們就一起倒下，我看到丁○○騎乘機車過來，我就順勢搖二下掙脫，趕快爬起來跳上去機車，我沒有看到機車有撞到己○○等語（見本院97年度訴字第877 號卷一第185 頁至第187 頁），惟此與其於警詢證稱：丁○○騎乘機車靠近接應時，我不知道他有無以右腿踹倒己○○等語（見警卷Ａ卷第7頁）；於本院審理羈押訊問時證稱：我不清楚丁○○是否有騎機車撞己○○等語（見本院97年度聲羈字第225 號卷第9頁），均明顯不一致。又依其於本院審理時所證，己○○之力氣甚大，則衡情若無人對己○○施強暴行為，丙○○如何掙脫與己○○扭打之情況，乘機搭乘被告所騎乘之機車逃逸？再倘若證人丙○○確有目擊被告未騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋，何以其於警詢及檢察官偵訊時均證稱不清楚等語，是堪認證人丙○○於本院審理時翻異前詞，無非為迴護被告，應為虛偽之詞，不足採信，自無從採為對被告有利之認定。

⒏綜上所述，被告辯稱未騎乘機車撞擊己○○之右膝蓋云云，自不足採。本件事證明確，被告加重準強盜之犯行堪予認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言。至石頭乃自然界之物質，尚難謂為器械，自非該條款所稱之兇器（最高法院95年臺非字第100 號判決意旨參照），是本件被告丁○○以地上石塊敲破甲○○所有車輛車窗而竊取車內財物得手部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪。核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪。又被告與庚○○就犯罪事實㈠之竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。而丙○○持以打破被害人己○○車牌號碼3003-ET 號自用小客車右前車窗所用之鐵柄彈弓（含小鋼珠）1組雖未扣案，惟既足以發射小鋼珠打破車窗玻璃，對於人體當具有危險性，係屬兇器無訛。次按刑法第329 條以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專指以同法第328 條第1 項之強盜論，故同法第330 條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪而言，即依同法第329 條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有同法第321 條第1 項各款情形之一，自應依同法第330 條論處（最高法院42年度臺上字第523 號判例參照）。又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強暴、脅迫如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬。又按刑法所謂之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例參照）。被告於結夥攜帶兇器竊盜既遂後，至行為使丙○○脫免逮捕，而當場對被害人己○○施以強暴，核係犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款、第329 條、第330 條第1 項攜帶兇器暨結夥3 人之加重準強盜罪。再被告對於加重準強盜部分，因係被告單獨為之，自無成立共同正犯之餘地。另庚○○、乙○○、戊○○3 人於被告、丙○○共同持客觀上足對人身安全產身生危害之兇器鐵柄彈弓發射小鋼珠，打破被害人己○○所有之車牌號碼3003-ET 號自用小客車右前車窗時，均未在現場，尚難期渠等3 人得以認識到被告、丙○○將持兇器行竊，庚○○、乙○○、戊○○應僅就結夥3 人竊盜與被告、丙○○有犯意聯絡，就過剩之攜帶兇器竊盜部分，則無庸負責。是被告就上開犯罪事實㈡之竊盜部分，對於攜帶兇器竊盜部分與丙○○間，及就結夥3 人竊盜部分與丙○○、庚○○、乙○○、戊○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，則應論以共同正犯，附此敘明。

㈢被告丁○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，被害人亦不同，應均予分論併罰。

㈣被告有如前開事實欄所載之前科紀錄，於96年8 月2 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應均依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並均加重其刑。

㈤本院審酌被告有上揭犯罪紀錄，素行不佳，且不思勞力賺取金錢，恣意竊取他人財物，法紀觀念淡薄，又所行竊之金額不低，對被害人造成損害非輕，影響社會治安甚鉅，復於最後1 加重竊盜得手後，為使同案被告丙○○脫免逮捕，竟當場對被害人己○○施以強暴行為，且犯後猶飾詞否認有施強暴之行為，其惡性及情節均屬重大，惟念其尚知坦承竊盜之事實，暨其犯罪之動機、目的、手段、分工過程、參與程度輕重、被害人損失金額不低、被告家屬已賠償被害人己○○之損失，及尚未賠償被害人甲○○之損失等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5 款規定定其應執行刑，以資懲儆。

㈥扣案之無線電手機4 支、無線電耳機4 具、無線電充電組4組及備用電池3 顆，均係丙○○所有，且係其與被告丁○○共同供上開犯罪事實㈡犯罪所用之物等情，業經同案被告丙○○於本院審理時供承在卷（見本院97年度訴字第877 號卷一第215 頁），依共犯連帶沒收理論，就被告丁○○罪刑項下，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。

㈦扣案之半罩式安全帽1 頂及皮鞋1 雙，固均係丙○○所有，且於犯罪事實㈡所示之時、地，為丙○○所穿著，惟該頂安全帽係平日供丙○○騎乘機車穿戴所用，並非因作案用而特別穿戴；該皮鞋1 雙亦係丙○○平時所穿著之物件，僅適為丙○○行行竊時所穿，並非因作案用而特別穿著，業據同案被告丙○○於本院審理時供承在卷（見本院97年度訴字第877 號卷第215 頁背面至第216 頁），以上均與本案準強盜犯罪無直接關連性，爰均不為沒收之諭知。至丙○○用以行竊被害人己○○自用小客車內金錢所用之鐵柄彈弓（含小鋼珠）1 組並未扣案，且已丟棄一節，業經同案被告丙○○於檢察官偵訊時供承在卷（見雲林地檢97年度偵字第3438號卷第39頁），是既無從證明現尚存在，又非違禁物，為免將來執行之困難，爰不依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收之。另扣案之警用無線電頻表1 紙，同案被告丙○○於檢察官偵訊時供稱與本案犯罪無涉（見雲林地檢97年度偵字第3438號卷第41頁），又扣案之記事本1 本、庚○○所有之0000000000號行動電話，經核與本案認定有罪部分無涉，復非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

三、公訴意旨另因被告上開騎乘機車衝撞告訴人己○○之右膝蓋，致告訴人因而受有右膝蓋擦傷之傷害，而認被告尚涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪等語，惟該條犯罪依同法第287條規定，須告訴乃論，而告訴人業於本院當庭撤回對被告之傷害告訴，有本院審理筆錄1 份可憑（見本院97年度訴字第877 號卷一第188 頁），故被告涉嫌傷害部分，本應為不受理判決之諭知，然此部分與前揭成罪之加重準強盜部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。

四、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第1 項、刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款、第329 條、第330 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段 。

本案經檢察官江柏青到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。

刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。