但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。

又刑法關於不能犯之規定修正後，學者多認為「迷信犯」與「不能犯」已無區別之實益，應認為「迷信犯」即屬不能犯之一種。

且查原判決以上訴人所為如何非屬不能犯、集合犯及接續犯，理由內亦已一一論敘綦詳，亦不生違背法令之問題。上訴意旨漫言其所為屬不能犯、集合犯或接續犯，堅持己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

」，並未論及上開行為是否屬於不能犯，就此而言，即有理由矛盾或不備之違法。

為避免過度擴張不能犯之不罰範圍，違背刑法保護法益之功能，判斷不能犯之行為有無危險，應側重觀察該行為是否自始欠缺實現構成要件之行為支配，即綜合行為時（個案中可能包含行為

被告辯護人辯稱應係不能犯，非無可採。㈢綜上所述，被告雖有行使偽造美鈔之犯意，惟其行為核屬刑法第26條所稱不能犯應堪認定。

換言之，不能犯係在行為人具犯罪故意而著手實行後，不能發生犯罪結果又無危險者；行為人如不具有犯罪故意，則不成立犯罪（除有處罰過失犯時為例外），並無論以不能犯之餘地。

此即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。惟修正前刑法所謂之「不能犯」，係採處罰主義，僅應減輕或免除其刑而已。

但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的判斷要件，勢將有事實上的不能以及罪責理論上的矛盾。

縱伊有將水灌入該宗祠地下室之行為，亦不可能發生毀壞火葬遺灰之結果，且無危險，應屬不能犯。原判決未依不能犯規定處斷，同屬違誤云云。

若有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。

其究為障礙未遂或不能犯？饒堪研求。乃原判決徒以扣案槍枝裝填扣案子彈無法擊發，即認係「不能犯」（見原判決正本第十四頁）；自屬速斷。

此即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件，有無危險，則應依客觀事實認定之。

，顯然採取客觀理論判斷不能犯。

㈡關於是否成立不能犯或中止犯：被告雖以刷卡機忙線，沒有交易成功，應成立不能犯云云，然所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。

但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。

但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。

(四)上訴意旨謂被告僱工砍除雜草等，未造成水土流失，且現已回復原狀，本件犯行為不能犯云云。

又殺人未遂罪係未遂犯，非不能犯，又刑法第26條不能犯，係94.2.2修正公布，於95.7.1施行。

但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。