臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第226號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第226號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第70號中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第5543號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與陳紹毅(經判處有期徒刑三年二月確定)均明知不得擅自持有可發射子彈之改造手槍。陳紹毅先基於持有槍枝之犯意，於民國91、92年間某日，在網路上以新臺幣（下同）6千元代價，購得具殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）及口徑9MM制式子彈若干顆後即無故而持有之。嗣於97年11月25日凌晨0時許，陳紹毅攜帶上開改造手槍（內含彈匣1個及子彈），與甲○○一同前往花蓮縣玉里鎮○○路○段132號「開心果KTV」飲酒，陳紹毅並將上開改造手槍藏放於其腰際，嗣因陳紹毅與乙○○在上開KTV內發生口角爭執並互相拉扯，甲○○見狀，竟基持有槍彈之故意，從陳紹毅腰際取出該改造手槍而持有之，並基於殺人之故意，先朝天花板扣下扳機，再指著乙○○頭部，高喊：「要給你死」等語，隨即朝乙○○頭部扣扳機，因該子彈未順利擊發而未能得逞；雙方隨即互相拉扯至店門外，甲○○復接續基於上揭殺人之犯意，持上開改造手槍朝乙○○上半身開1槍，又因無法擊發而未射傷乙○○。嗣乙○○乘機逃離現場，甲○○則將上揭改造手槍藏放置在陳紹毅所有之車牌號碼KY-7419號自小客車副駕駛座位下方，並駕駛該車輛搭載陳紹毅、游珈茹、張喜龍等人離開現場，甲○○於途中在車上將該改造手槍拿起來研究為何子彈未為擊發後，又將該槍放回副駕駛座位下方。上開KTV店員林少祖在前揭KTV店外拾得上開不具殺傷力之子彈1顆，並交給友人張品祥一起送至派出所交付予員警處理。嗣經警據報於97年11月25日下午1時30分許，於停放在花蓮縣瑞穗鄉○○路355號之陳紹毅所有之上揭車牌號碼KY-7419號自小客車內，查獲上開具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個）。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、內政部警政署刑事警察局鑑驗書（見偵查卷第21頁至第22頁），以及中央警察大學二份鑑定書(本院卷第43頁、第84頁)，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但前者係由司法警察機關送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，後者為本院囑託鑑定，合於刑事訴訟法第208條、第206條第1項規定，符合同法第159條第1項所示法定例外得為證據之情況（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決參照），上開槍彈鑑定書具有證據能力。

二、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表所載被告自行填寫以外之內容，同屬被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，然當事人、辯護人於原審以及本院於準備程序迄至言詞辯論終結前均未加以爭執，本院審酌各該書面陳述作成時之情況認無不當之處，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

三、蒐證照片、扣案槍枝，非屬供述性證據，且無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，當具有證據能力。

四、證人乙○○於警詢陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而乙○○於警詢陳述之內容與本院審理時證述之內容大致相符，被告及辯護人均否認證人乙○○於警詢證述之證據能力，則乙○○於警詢之證述並無證據能力。

五、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告甲○○於警詢、檢察官偵查中關於持有改造手槍之自白，均未抗辯具有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證有上述不正訊（詢）問之情，應認其自白具有任意性，而有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5就此定有明文。查卷附除上揭證據外，本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據，惟本案當事人對於上開證據之證據能力，於準備程序中均不爭執，迄本案言詞辯論終結前，亦未就證據能力問題為爭執，揆諸上開規定，上揭證據均得採為本案證據。

貳、事實認定之理由

一、訊據被告甲○○坦承非法持有上揭具殺傷力之改造手槍之犯行；惟否認有何殺人之犯行，辯稱：我沒有要殺乙○○的意思，我有事先把子彈從彈匣退出來，而且我不是對著乙○○的臉部及上半身開槍，我也沒有跟呂東說恫嚇：「要給你死」，於店外時該槍也是空槍，是不小心擊發，並無殺人故意，而且扣案之子彈並無殺傷力，被告之行為屬於不能犯，並不構成殺人罪云云。

二、經查：

(一)91、92年間某日，陳紹毅自網路上購得具殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及口徑9 MM 制式子彈後即無故而持有之，並於97年11月25日凌晨0時許，攜帶上開改造手槍（內含彈匣1個，上開子彈1顆），與被告甲○○一同前往花蓮縣玉里鎮○○路○段132號「開心果KTV」飲酒，陳紹毅將上開改造手槍藏放在其腰際間，嗣因陳紹毅與被害人乙○○於上開KTV內發生口角爭執並互相拉扯時，被告甲○○見狀，逕自陳紹毅腰際取出該改造手槍而持有之等情，業據甲○○於警詢、偵查、原審以及本院審理時坦承不諱，核與陳紹毅陳述之事實相符，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，並有扣案之槍枝1枝可證。被告甲○○非法持有槍枝，並且在「開心果KTV」內與乙○○發生爭執之事實，足堪認定。

(二)被告與乙○○發爭執時，被告並不只是拿槍恫嚇乙○○而已，被害人即證人乙○○於第一審審理時證稱：我與被告陳紹毅發生口角時，被告甲○○就在旁邊，被告甲○○從陳紹毅腰後面把槍拿出來後先對天花板開槍，我有聽到扣扳機的聲音，但沒有擊發，接著被告甲○○就再拉一次滑套，對著我的頭部開槍，因為距離太近，我來不及閃躲，所以我有聽到扣扳機的聲音，當被告甲○○持槍對著我時，他對我罵髒話並用台語說「要給我死」，當被告甲○○持槍對我頭部開槍，子彈並未擊發，所有的人就都到開心果KTV店外；被告甲○○在店外面還有拿槍對著我的上半身，距離我約...應訊台到審判長所在的位置，我有看到他拉滑套，有東西跑出來，但我沒有注意到有什麼東西跑出來，後來我就跑掉等語綦詳(原審卷第68頁以下)。而被告也不否認曾經持槍朝乙○○比劃(本院卷第30頁背面)，顯見被告當時持槍並不只是裝腔作勢而已，而是拿起已經裝填子彈之手槍，指向被害人乙○○之身體。

(三)而當時被告確實有擊發子彈之事實，除了乙○○之證詞外，當時在場之游珈茹於第一審審理時證稱：扣案改造手槍是陳紹毅的，到KTV時，則看到被告甲○○拿槍拉滑套、扣扳機朝天板開了一槍，有聽到喀一聲，但沒有擊發。後來到店外，被告甲○○有拿著槍指著乙○○上半身，被告甲○○事後跟我說他有扣扳機，但是未擊發等語（第一審卷第57頁以下）。證人蘇胤澤亦證稱：我看到被告甲○○在開心果KTV店內、外均有做開槍動作（見警卷第32頁至第34頁）。證人童山於第一審審理時證稱：當天我在店內雖沒有看到被告甲○○拿槍指著乙○○，但我後來有陪同刑事組的人一起看監視錄影帶，從錄影帶可以看到甲○○拿槍指著另外一個人（指乙○○），而在店外時，我看到被告甲○○又持槍對著乙○○，我沒聽到槍枝擊發之聲音，沒有注意有無扣扳機，但我有聽到彈匣掉下來聲音等語明確(第一審卷第95頁以下)。復證人林少祖於警詢時亦證稱：甲○○用槍口指著乙○○臉部，並辱罵乙○○，乙○○就與甲○○及陳紹毅走出店外互毆，被告甲○○又拿著槍指著乙○○的身體開一槍，結果沒有擊發等語(警卷第43頁背面以下)。這些在場之證人一致指證被告當時確實拿起手槍朝被害人乙○○射擊，已經足以認定被告當時確實有拿槍射擊被害人乙○○。

(四)至於被告持槍射擊乙○○時，槍枝內是否有子彈，被告是否在擊發之前，先行卸下子彈彈匣，此據證人游珈茹於第一審審理時雖證稱：在KTV店內，被告甲○○扣扳機、朝天花板開了一槍，但沒有擊發，後來他跑到沙發去退子彈，因為那時有很多人攔住他，他說他要旁邊退子彈，他沒有說的很大聲，只對我說云云(第一審卷第57頁以下)。證人童山於警詢時證稱：兩方人馬發生爭執時，被告甲○○就從身上掏出1把槍，把彈匣卸下來，從彈匣推出1顆子彈出來說要把子彈拿出來，再把彈匣裝入槍枝，就朝店內天花板及呂東叫囂云云(警卷第37頁背面以下)。證人童山於第一審審理時又證稱：我在警詢時說有一個較胖的男生把彈匣卸下來，從彈匣推1顆子彈出來說要子彈拿出來，我有看到他們在我店內第一桌從彈匣把子彈拿出來，我沒有看到他把子彈放在那裏，他退子彈應該是在拿槍比著被害人以前，我當時人站在吧台，甲○○站在第一桌退子彈，所以我有看到，旁邊有人拉他，他退子彈時是他們雙方正在衝突中云云（見第一審卷第95頁以下）。從這幾位證人之證詞，似乎是被告在持槍向乙○○擊發之前，先坐到沙發上，卸下彈匣，推出子彈，再裝上彈匣，然後扣下板機，作勢恐嚇乙○○。然而以當時雙方人馬已經持槍對峙，被告也已經持槍壯勢，當被告取出手槍時，形勢已然逆轉，被告方面的人馬取得火力上的優勢，豈有可能癱坐沙發椅上，好整以暇地卸下子彈，將已經取得之優勢武力拱手讓人，證人所述是否屬實，顯有可疑。

(五)更且，如果被告當時的的確確卸下子彈，則子彈應不會留下任何撞針撞擊之痕跡，不過扣案之子彈，經送鑑定，發現「送驗彈殼底火皿上有一凹痕，經仔細觀察可發現至少有兩種以上擊針撞擊痕跡，如以彈底標記文字之正上方為12點鐘方向，其中一種撞擊於底火皿中央，另一種撞擊於底火皿邊緣6點鐘之方向。由於無相同擊針所擊發之彈殼可供比對，只能判斷送驗彈殼曾被擊發超過一次，無法研判正確之被擊發次數」，有中央警察大學鑑定書附卷可參(本院卷第50頁)，足證扣案之子彈被擊發之次數並不只一次。則被告所稱當時先行退彈，才持槍恐嚇被害人，並非實情。辯護人再質疑撞針擊發痕跡是否扣案槍枝撞針所造成，經本院再送中央警察大學鑑定，由孟憲輝教授鑑定，認為「由於送驗彈殼底火皿上撞針痕之位置不同，凹痕深度亦有差異，研判兩種撞針痕並非由同一把槍枝之撞針所造成。但因兩種撞針痕有部分痕跡重疊，無法比對確認其為送驗槍枝所擊發，但位於底火皿中央之撞針痕，其位置與送驗槍枝所擊發彈殼之撞針痕相符」(本院卷第96頁)，更足以認定被告所稱當時並沒有放子彈在槍枝內，並非實情。至於鑑定報告指出「位於底火皿6點鐘位置之撞針痕，不論位置或深度均與送驗槍枝所擊發彈殼之撞針痕不符，研判非由送驗槍枝所造成。由於擊發後所形成之彈殼，底火皿向後突出，顯示擊發時彈殼後方之密閉不良，彈殼口部膨脹，縱向破裂達約10mm，顯示彈室之直徑大於彈殼外徑，綜合前述現象，研判位於底火皿6點鐘位置之撞針痕可能…是由進行子彈擊發測試之專用設備所造成」(本院卷第96頁)，僅證明扣案子彈曾因擊發測試留下撞針痕，並未排除扣案子彈因扣案槍枝擊發而留下撞針痕。而且在第一次鑑定報告中已經強調，擊發的次數有二次以上，但無法確定有幾次，既然如此，此段鑑定報告記載，無法資為認定被告未使用扣案槍枝擊發子彈之證據。

(六)更且，被告當時並不只是在店內持槍朝被害人擊發，雙方人馬爭吵著步出店外時，被告再次持槍朝被害人擊發，此據證人乙○○於第一審審理時證稱:被告甲○○在店內有扣板機一次，到店外，甲○○還要開槍，有看到他拉滑套，拉滑套之前就有對我扣板機(第一審卷第69頁)。證人張喜龍於第一審審理時證稱：被告甲○○先拿槍指天花板，再指乙○○，時間蠻接近，游珈茹有去拉被告甲○○到旁邊，但我沒有看到被告甲○○扣板機，被告甲○○又回來拿著槍指著乙○○，乙○○就往外跑。在店外時，被告甲○○拉兩下槍機，對方的人打他，槍就掉下來，槍快分解，我有看到子彈彈出來等語(第一審卷第62頁以下)。證人林少祖於第一審審理時證稱：我在店外看到拿槍的人先扣扳機，沒有擊發，發出喀的一聲，接著再拉槍機，子彈就跳出來，我係在店外撿到扣案之子彈，我和張品祥就將子彈交至派出所等語明確(第一審卷第93頁)。證人張品祥於警詢時也證稱子彈是林少祖撿到等情；足認扣案之子彈是林少祖在該KTV店外所撿到，且扣案之子彈係被告甲○○在店外拿槍指著乙○○，於扣扳機，又再拉一次槍機後，子彈始自槍枝上方彈跳出來，足證被告確實分別於店內及店外持槍對著乙○○開槍二次。再依照前述證據，已足以認定被告持槍近距離朝被害人擊發，若非有殺人之故意，豈有必要在店內射擊後，追到店外近距離再朝被害人射擊之理，足認被告確實有殺人之故意。

(七)又扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000）經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年1月12日刑鑑字第0970186019號鑑驗書1份在卷可稽。而扣案之子彈1顆，經送鑑定結果，認係口徑9MM制式子彈，經檢視，彈底具明顯之撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有上揭內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份在卷可稽(偵卷第21頁)，辯護人因此一再抗辯被告之行為屬於不能犯。然而被告當時並不是只拿著子彈而已，而是同時持有槍彈，將子彈裝填槍枝內，以槍枝擊發子彈，因此縱然子彈本身不具殺傷力，若槍枝具有殺傷力，仍可能因為裝填適當的子彈，而造成被害人傷亡。經查，扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號000 0000000）經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，雖槍枝欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局98年1月12日刑鑑字第0970186019號鑑驗書1份在卷可稽。而因為槍枝欠缺抓子鉤，是否具有殺傷力仍存有疑問，經本院再次囑託中央警察大學孟憲輝教授鑑定，「初步鑑識，送驗槍枝雖無抓子鉤，彈匣功能亦不完整，但裝填擊發裝置之結構及功能均正常，可裝填子彈進行試射」、「經裝填子彈試射:裝填擊發試驗，扣引板機後，擊針可正常撞擊啞彈底火部位;含底火彈殼試射，扣引板機進行試射，結果無法擊發底火，但擊針可在彈殼之底火皿上留下撞擊凹痕…同一彈殼經重建試射五次，仍未能擊發底火，推測因送鑑改造槍枝之擊針簧簧力不足，試射時擊針雖可撞擊到底火，但不足以將制式子彈之底火皿擊凹至適當之深度，無法擠壓定引爆底火，故無法擊發制式底火」。此段鑑定報告雖然確認扣案槍枝無法擊發試射之子彈，不過鑑定報告認為「若射擊底火敏感度較高之子彈，例如使用紙底火之土造子彈，應可正常擊發」，並作出結論認為「送鑑槍枝，根據其結構、性能檢驗結果及含底火彈殼試射結果，研判送鑑槍枝若裝填底火敏感度較高之子彈，且子彈內之火藥裝藥量足夠，即可正常擊發，並獲得足夠之膛壓，射出具殺傷力之子彈」。而鑑定報告作出以上結論，並非僅僅根據猜測，而是詳細敘述殺傷力之鑑定方法以及殺傷力認定之標準，有該鑑定報告可參(本院卷第46頁以下)，已經足以認定被告所持有之槍枝，如果裝填適當之子彈仍具有殺傷力。辯護人辯稱被告所為係屬不能犯，即無可採。

(八)更且，所謂適合扣案槍枝使用之底火敏感度較高子彈，經本院再度函請孟憲輝教授說明該類子彈在我國取得之難易度，經孟教授回覆稱「所謂使用底火紙之土造子彈，為一般土造或改造子彈之一種，並非特別類型之子彈，但與制式子彈不同，…根據內政部公布，警察機關查獲非法槍彈之統計數字，土造、改造子彈並不罕見。製造土造、改造子彈所需之紙底火和煙火類火藥均可輕易合法取得，在原料取得上並不特別困難」，有鑑定報告附卷可證(本院卷第96頁)，並且有81年至99年4月警察機關查獲槍枝和子彈藥數量表可參(本院卷第93頁)，更足以佐證被告持有之槍枝並不會因為取得子彈上之困難，而成為無殺傷力之槍枝。

(九)再者，我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，在學說上形成不能未遂與不能犯之間區別之爭論，也引發第26條存廢之討論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，採納多數學者之意見，將不能犯劃出刑法處罰之範圍外，並且具體規定不罰標準為「不能發生犯罪之結果，又無危險」。不能犯是否具有可罰性，若從刑事責任之基礎是在行為人主觀上違反法律所規範狀態的觀點而言，則不能犯的行為人，主觀已經有犯罪的故意，已經構成刑事責任，無論從心理責任理論或者是規範責任理論來看，這種行為都是必須加以處罰的行為，應經由刑事處遇手段，矯正行為人心理上不法的狀態。因此究竟不能犯應從行為人主觀判斷或者從客觀不能認定，學說上即有重大爭議，分別有純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大無知說等理論。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的判斷要件，即有矛盾，且依刑法第26條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是「犯罪結果」發生的判斷或者是「危險」有無的判斷，都是客觀的要件，而不是主觀的要件，立法理由中並且認為「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」，顯然採取客觀理論判斷不能犯。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒品等等，因此學說上認為應該再以德國刑法第23條第3項之規定，以行為人對於無法發生犯罪之結果有重大無知的情形才構成不能犯，否則即屬一般未遂。因此刑法修正後，不能犯的認定，必須先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果完成犯罪所需要的構成要件（事實），在客觀上無法實現，而且無法實現是因為這個社會中，依其關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現方屬之，而且這種無法實現的狀態，還必須限於行為人對於無法實現有重大無知之情形。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如本案被告所持有之槍枝，因一時不察，裝填底火敏感度不足之子彈，無法擊發，只要當時裝填適當之子彈即可能造成被害人死傷之結果，自非屬刑法第26條所規定之不能犯。辯護人辯稱被告所犯係屬不能犯，自無可採。

(十)至於被害人於第一審證稱:當時雖然看到被告拿槍，但也沒有閃躲，依然與陳紹毅互毆，當看到被告持槍朝天花板時，仍然繼續與陳紹毅互毆等語(第一審卷第71頁)，似乎完全不畏懼被告手中持有之槍彈，不過以當時雙方人馬眾多，陷入一片混戰之中，既然陳紹毅沒有停手，被害人也無從罷手，只能繼續互毆。不能以被害人當時看到被告持有槍枝，似乎不加理會為理由，認定被告所持有之槍彈對被害人不構成威脅，不具殺傷力。

三、綜上證據，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。被告兩次持槍對被害人開槍之行為，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一殺人之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告同時持有具殺傷力之改造手槍並對被害人開槍而未有致被害人死亡之結果，其行為係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重之殺人未遂罪處斷，公訴人認此部分為數罪併罰，容有誤會。又被告就殺人部分已著手於犯罪之實行而未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，依法減輕其刑。

二、原審因而審酌被告與陳紹毅2人無故持有扣案槍枝，陳紹毅竟隨身攜帶該槍枝至公共場所、影響他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，被告持有扣案槍枝之時間尚短，被告持槍對著被害人頭部、上半身開槍，所幸子彈未能順利擊發未造成被害人傷亡，及被告素行、犯罪目的、手段、智識程度及生活狀況，被告就持有改造手槍部分犯後坦承犯行，被告甲○○否認殺人未遂犯行，惟已和被害人達成和解，有和解書1份在卷可稽等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。並以扣案之具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。另扣案之子彈1顆因不具殺傷力，非屬違禁物，雖供被告犯殺人未遂罪所用，然非屬被告所有之物，爰不併予宣告沒收之。

三、原審認事用法均無違誤，被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚