㈢檢察官以被告已經有5年內再次違犯就業服務法規定並經過刑事處罰，本件已非初犯為由，認為即應按上開就業服務法第63條第1項後段之規定，逕予刑事處罰。

⑵原處分僅認原告有違反就業服務法第44條非法「容留」之情，惟就業服務法第44條係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令

㈢、關於就業服務法之「工作」定義？㈣、Raul之行為是否屬於就業服務法第44條之「工作」？

而就業服務法已於九十年一月二十一日修正公布，已如前述，被告所為顯與修正後就業服務法第五十七條第一款規定相符，而「就業服務法」既自九十一年一月二十三日起生效施行，綜上所述

㈡原審未察外國人來華實習受訓並非就業服務法所欲規範之項目，逕認被上訴人得依就業服務法之規定裁罰上訴人，亦與法律保留原則不合：⒈依上揭勞委會91年令文義意旨，若非就業服務法及相關法律中所定

的，從事無相當對價報酬之輔助性服務，該行為非屬就業服務法規範之範疇，無須依就業服務法向勞動部申請許可，益徵外國人所為無償或無相當對價關係提供勞務之行為，無須依就業服務法申請許可

是被告於上述行為後，就業服務法對上述行為，顯須先科以行政罰鍰，於科罰行政罰鍰後，若再有違犯之情事，始得以刑罰論科，而非如原就業服務法之規定，一律逕以刑罰相繩，則依該修正後之就業服務法第五十七條

為就業服務法第40條第11款規定。

違反就業服務法 違反就業服務法 宣告

主不可違反就業服務法或依就業服務法所發布之命令之權利與義務。

又「就業服務法」業經修正後由總統於九十一年一月二十一日公布，且依修正後就業服務法第八十三條之規定，該修正後就業服務法自公布日施行，是修正後之就業服務法應自九十一年一月二十三日生效

準此，被告以原告係第2次違反就業服務法第40條第15款規定，而依就業服務法第67條第1項及臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第29項之規定，裁處原告罰鍰

及行政院勞工委員會96年4月27日勞職外字第0960503483號函：「核釋就業服務法（下稱就業服務法）第63條1項第64條1項所定『5年內再違反』，指行為人違反就業

關機關依就業服務法第63條第1項前段處以罰鍰之行政罰。

又就業服務法第40條第8款與第15款規定之情形不同，第15款規定係以私立就業服務機構或其從業人員辦理就業服務業務，因未善盡受任事務，致雇主違反就業服務法或依就業服務法所發布命令為其要件

四、綜上所述，本件被告前並無違反就業服務法第44條規定之行為，亦未曾因違反就業服務法案件經主管機關處以行政罰，公訴意旨認被告係5年內再違反就業服務法第57條第1款之

三、駁回上訴之理由：㈠、原判決就就業服務法第63條第1項後段規定應以刑罰之要件即「5年內再違反」，係指行為人違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定經主管機關作成罰鍰處分

被訴違反就業服務法部分及被告乙○○部分撤銷並諭知甲○○被訴違反就業服務法部分及乙○○均免訴之判決。

查就業服務法於九十一年一月二十一日經總統修正公布，並於九十一年一月二十三日施行，依修正後之就業服務法第六十三條第一項規定，違反同法第五十七條第一款︵即舊法第五十三條第一款︶雇主聘僱未經許可之外國人者

而被告甲○○於行為後，就業服務法始為前開之修正，自無從經主管機關先期科以罰鍰，縱被告所為有違反就業服務法第五十七條第一款之規定，仍與現行就業服務法第六十三條第一項所規定之構成要件不符