被告因此主張正當防衛。惟查，正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」。

，揆諸前揭判決意旨，當不能成立正當防衛。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為

，反訴被告自不得主張正當防衛。

⒋上訴人雖辯稱伊有向銀行掛失提款卡，構成正當防衛可阻卻違法云云，惟所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為（最高法院

故聲明異議人主張其未曾攻擊或毆打李坤勝，其屬被動的正當防衛云云，要屬有據。

再者，縱認告訴人蘇玉純確有以手機打被告頭部，依被告所述之情狀：蘇玉純用手機K我的頭，所以我拉她頭髮等語（見偵卷第4頁反面），按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之

又原判決徒以伊夥人分持刀械、棍棒之勢力明顯優於對方，遽認伊無正當防衛之必要，無非係從結果逆推原因的後見之明，其論斷違反經驗及論理法則。

㈥又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

大廈管委會非法侵害其肖像權，而且正在進行當中，在安裝前二天其就向前主委表示反對安裝，而且其所居住之二樓是獨戶，管委會安裝在二樓樓梯間的監視器是直接監控其家人所有行動，其所為屬正當防衛云云

惟查：被告本案行為符合刑法第23條但書所定正當防衛之防衛過當要件，已如前述，原審疏未詳予勾稽各項事證，認被告不符合正當防衛要件，尚有違誤。

惟按刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。

又所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件。

㈢至於被告辯稱其係正當防衛云云，惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害，且基於防衛之意思為之，始屬相當，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛

然此僅為犯罪動機之問題，與被告有無殺人主觀犯意之判斷無涉，且依前開說明，被告於本案持刀刺殺被害人時，既不存在任何現時不法之侵害，自無刑法第23條「出於防衛自己或他人權利之行為」正當防衛減免其刑規定之適用

是被告辯稱自己所為係正當防衛等語，不足憑採。

加以當時下雨路滑，右側車道有畫面排水孔，原告腳下載有重物車身重心不穩等因素，原告本於心理反應及安全考量，方基於本能煞車並逐步點煞減速後靠邊行駛，原告並非任意煞車，而係出於正當防衛

被告雖以前詞置辯，惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

因之正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形有別。

⒋正當防衛必須對於現在不法之侵害，且基於防衛之意思為之，始屬相當，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。