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時事｜1200daily

黃丞儀專欄：「我不是我」的憲法法庭

〈憲法訴訟法〉上路至今將屆三個月，新制憲法法庭不意外地引發了所謂「第四審」的爭議。例如近日有關義大利籍父親請求交付子女的暫時處分，引發下級法院議論紛紛。然而，審級制度不是天經地義，只要有充分的理由，並非絕對不能改變，比方說內亂外患罪只有二個審級，難道內亂外患罪的被告不需要充分的審級保障？至於三審、四審的批評，只要想想有些歐洲理事會的會員國抱怨歐洲人權法院是超越內國法院的太上法院，對這些國家而言，還不只四審。但歐洲人權法院到目前運作無礙，也沒有哪個會員國拒絕承認它的判決。較於這些表象的問題，憲法法庭如何運作，或許才是值得關注的實質關鍵。上週五公布的憲判字第三號判決出現了令人不解的狀況，主筆的林俊益大法官在寫完判決後，又提了一份協同意見書。而且，協同意見書的內容幾乎和他主筆的判決大相逕庭，上演「協同意見書的林俊益大法官」打臉「判決主筆的林俊益大法官」，彷彿是憲法法庭的「變身怪醫」（Jekyll & Hyde）。藉由這個判決，正可一窺新制憲法法庭的運作障礙。過去在〈大法官審理案件法〉時期，大法官解釋不會揭露主筆大法官。實際運作上，解釋文和解釋理由書幾乎是由全體大法官逐句逐段討論通過。因爲是「集體創作」，經常被批評論理割裂，前後矛盾，東塞西塞，或是天外飛來一筆。作為全國最高司法權威，寫出來的解釋實在說不上是好的法律論理範本，更不可能出現什麼膾炙人口、改變社會的法律金句，成為後世引用的經典。〈憲法訴訟法〉規定判決必須標示主筆大法官，立法理由指出其目的在於「日後憲法法庭裁判理由之論述，可以避免不需要的妥協，較能維持論述的邏輯一貫與完整性」但從主筆大法官的判決和他自己另提的協同意見書同台演出，可以知道就算有了新法，憲法法庭的運作恐怕和舊制相去不遠。表面上有了一個主筆大法官，但實際上那位大法官只是「代筆」而已，幫大家作「共同筆記」，整理出多數大法官可以接受的判決理由。他本人的想法不重要，甚至不需要出現在判決裡面，要寫就留到形同「個人部落格」的協同意見書去寫。其實，憲判字第三號涉及的爭點不是什麼天大的法律問題，而且十五個大法官裡面只有一位大法官不贊同判決主文。根據林俊益大法官的協同意見書所述，也只有二位大法官不贊同判決理由，其中一位應該就是他本人。這樣一份具有高度共識的憲法判決，為何主筆大法官還會提出協同意見書呢？簡單說，這件判決的主要爭點在於羈押中被告選任的辯護人（律師），可否為被告利益而抗告？設想被告如遭到法院裁定延長羈押，依照現行刑事訴訟法，只有被告自己可以抗告，被告的律師不能幫他抗告。而且抗告期間只有五天，逾期就沒救了。林俊益大法官主筆的判決從「有效行使防禦權」的角度切入，環遊世界一圈，引用國際公約和各國憲法的規定，進而肯定被告律師可以為了被告利益而抗告。但問題在於我國〈刑事訴訟法〉就抗告的部分，只規定了「當事人」可以抗告，沒有包括辯護人。不同於此，上訴的部分則明文規定辯護人也可以為被告的利益上訴。這樣看起來，似乎一翻兩瞪眼，法律就沒有賦予被告律師抗告權，還有什麼好爭的？但刑事訴訟法第419條規定，抗告可以準用上訴的規定，除非「本章有特別規定」。那麼，到底抗告權人的部分是不是「特別規定」，可不可以「準用」上訴權人的規定？林俊益大法官主筆的判決理由認為：「經整體觀察」，抗告和上訴有極大的類似性，都是透過審級制度以救濟當事人權益。那麼，什麼叫做「本章有特別規定」？多數大法官顯然認為，有寫出來的才算特別規定，所以像是抗告期間五日、抗告法院必須在十日內裁定，這些都是特別寫出來，明文規定的，就不用再去準用上訴的規定。至於抗告權人的部分，刑事訴訟法沒有明文排除辯護人，法律在此沈默，因此就可以依第419條準用上訴的規定，賦予辯護人抗告權。這個看法徹底推翻了過去最高法院的判例和刑訴學者通說。林俊益大法官自己就是刑訴法專家，他提的協同意見書，採取了刑訴學者通說，認為法律沒有寫的就是沒有寫，抗告只限於當事人，如果要擴張到辯護人，除非修法，不然不能恣意使用「準用」的技術。刑事訴訟法第403條已經寫得很清楚，除了當事人可以抗告外，「證人、鑑定人、通譯及其他非當事人受裁定者」，可以抗告。既然都已經一個一個列舉出來，辯護人也不是「其他非當事人受裁定者」，當然不可以準用上訴編的規定。「不同意見書」寫成「協同意見書」一般人可能會覺得，這種解釋也太「法匠」了，欠缺人權保障意識。但是，對於實務界法官而言，必須在穩定的條文解釋當中進行日復一日的裁判工作，法律已經清楚規定了，沒有就沒有，大法官大筆一揮就「準用」，豈不成為「法官造法」？林大法官更進一步批評，透過「準用」上訴編的規定，將造成偵查中被告的法定代理人或配偶，也都取得抗告權，變成「要五毛給一塊」。同時，自訴案件中檢察官不需要為被告利益，也可以獨立抗告。這些都可能構成「訴外裁判」。如果今天憲法裁判是認真要像個判決，還可以像以前大法官解釋那樣慈航普渡，輕輕鬆鬆就擴張解釋射程嗎？對提出協同意見的林俊益大法官而言，根本之道在於要求立法委員速速修法。他認為1928年公布這部刑事訴訟法的時候，根本沒有什麼防禦權的觀念。直到1982刑訴法修正後，才增加偵查程序中，被告可以選任辯護人的規定。而「正當法律程序」作為憲法原則，也是解嚴後大法官透過數號解釋才建立起來的。對提出協同意見的林大法官而言，刑訴法第403條就是「規範不足」，應該宣告違憲。所以他乾脆在協同意見書中，重擬了一份主文，宣告該條違憲，要在兩年內修法。他完全不認同在本號判決使用「合憲解釋」的技術，迴避違憲宣告。還特別引用當今司法院院長許宗力大法官在初任大法官時所寫的個別意見書內容：「適用合憲解釋原則也有其界限，例如不得逾越文字可能合理理解的範圍、不能偏離法律明顯可辨的基本價值決定與規範核心。」甚至以加強語氣列出許宗力的話，指這種合憲解釋「與對立法者的善意強暴無異」。對於本號判決的解釋方法有這麼強烈的排斥和敵意，為什麼還會成為主筆大法官呢？還索性自擬判決主文，這樣可以算是「贊成裁判主文」的協同意見嗎？林俊益大法官的協同意見書，本質上就是不同意見書。只不過他同意偵查中辯護人可以抗告，但要做到這點，他認為非修法不可。既然如此，為什麼還由他來擔任主筆大法官？有十三個大法官既同意判決主文、也同意判決理由，難道不能從中挑選一位擔任主筆大法官嗎？〈憲法法庭審理規則〉第41條針對主筆大法官的人選，有一個繁瑣的挑選步驟：一、如果原承辦大法官就是多數意見的一員，那就由原承辦大法官來撰寫。二、原承辦大法官不是多數意見的一員，就由多數意見大法官來推舉人選。三、不能推舉時，就由審判長指定。四、審判長不是多數意見，就由多數意見中的大法官最資深者指定。乍看之下，好像沒有什麼問題。但實際運作上，應該還是採取承辦制，案件進來的時候輪到誰承辦，誰就準備寫判決，除非你的意見變成少數。合理猜測，舊法時代應該就是這樣作，只是以前不用顯名，現在把主筆的名字放上去而已。這有什麼大問題嗎？問題在於，目前的憲法法庭恐怕還是跟舊制的運作一樣，採取共識決，主文的部分逐段表決，理由也要概括表決。打個比方，這就像從國外進口了一部先進的高級汽車，最後還是用牛車的方式去駕駛。大法官要留下獨特的司法遺產法律重在論理，不是先有結論再來找理由，也不可能一人一句，兼容十五家。判斷一條法律是否違憲，必須有清楚的邏輯推演，必須交代明確的法律論理方法，甚至可以在判決理由中展現堅定的司法哲學立場。透過主筆大法官的制度，我們希望看到的是大法官勇於展現論理特色，用他的腦袋來說服國民，甚至可以揮灑個別的書寫風格，留下獨特的司法遺產（legacy）。民眾期望看到的是活生生的憲法法庭，而不是像過去那樣面目模糊、甚至精神分裂的大法官。以憲判字第三號判決為例，如果日後有人要稱頌這號判決，林俊益大法官會不會說：「那不是我寫的。我只是乩身，神明退駕以後，什麼都不知道。」我不是我的我，發揮得淋漓盡致。以美國聯邦最高法院的運作而言，在John Marshall擔任首席大法官之後，才發展出「法院意見」（opinion of the court）的制度。在此之前，聯邦最高法院的六位大法官，每位都會撰寫自己的意見，個別發表（seriatim）。John Marshall認為法院只有一個，主筆大法官的判決就代表法院。在他擔任首席大法官的三十四年內，聯邦最高法院一共做出1,129件判決，只有87件不是全體同意。很多人以為美國的司法審查是靠Marbury v. Madison這個判決才成立，但事實上John Marshall作為首席大法官定下的運作慣例，包括主筆制度，才是樹立聯邦最高法院作為最終憲法權威的基礎。依照慣例，主筆大法官是由首席大法官指定人選。如果首席大法官屬於少數意見，則由多數意見中最資深的大法官來指定。在John Marshall時代，幾乎都指定他自己為主筆大法官。後來有人批評如此一來，將造成其他大法官偷懶怠惰，或是首席大法官專斷主導。後來逐漸改為平均分配。但為了爭取形成多數意見，有時候首席大法官會指定意見處於中間地帶的大法官來負責撰寫。判決初稿完成後，在大法官之間進行交換時，還可以爭取更多大法官的支持。根據司法政治的研究，有些首席大法官會將可能留名青史的重要判決交給自己來撰寫，例如華倫首席大法官（Earl Warren）親自撰寫黑人平權的里程碑判決Brown v. Board of Education，柏格首席大法官（Warren Burger）自己撰寫水門案的判決U.S. v. Nixon。可見主筆判決這件事情，非同小可，不是像值日生一樣照表輪班。主筆大法官更不可能自己另外再提一份協同意見書，實質否定自己主筆的判決。我國大法官在過去沒有主筆制度時，不時出現負責撰寫解釋文和解釋理由的大法官自己另提協同意見書。雖然因為司法院不公開相關檔案，無法具體查證，但這已經是公開的秘密。憲判字第三號判決應該也是舊法時代就已經受理的案件，承辦大法官大概按照舊制的方式，寫了判決，再另提一份協同意見。但新制既然採取主筆顯名制，而且立法者希望藉此建立新的憲法論理文化，憲法法庭應該審慎挑選主筆大法官。此外，在舊制底下，由於解釋文和理由逐段表決，每位大法官都可能覺得自己的意見不被採納，因此絡繹不絕地提出個人意見書，多到個別大法官都可以蒐集自己的意見書出版成冊。研究美國聯邦最高法院的學者曾批評大法官頻繁發表協同或不同意見書，太愛說話（overtalkative），追求自我表現，有害法院形成整體的意見。現在既然已經有主筆顯名制，如果大法官還是覺得個別意見很重要，或許日後應該考慮降低大法官人數。憲法訴訟法上路後，大法官應該致力於培養新的憲法裁判文化，揚棄過去那種逐段表決、割裂解釋的方式，讓主筆大法官負起責任。唯其如此，憲法法庭才有可能成為法律論理的競技場，切莫繼續走回頭路。 https://www.upmedia.mg/news_info.php?Type=2&SerialNo=141112 剛剛看到一篇好文分享給大家

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時事｜lawhero

丁特槓「天堂M」力推轉蛋法遊戲橘子僅改公告不道歉

https://www.4gamers.com.tw/news/detail/50223/dinter-lineage-m-dispute 實況主丁特日前豪砸200萬鑽石拼《天堂 M》紫布製作，認為該道具（紫布）實際在遊戲能夠取得的機率，比官方提供的 10% 機率還要更低，進而引發社群熱議。問題在於《天堂M》官方曾公告台版與韓服的機率是相同的都為「10%」，而丁特也預計照理每花台幣5萬元就能得到一個紫布，但在經過175次的抽獎後，卻只拿到了4張，掉寶率為2.28%，遠低於官方公告。丁特認為這樣的製作機率跟官方公告的「所有商城機率與韓版一致」有所落差，進而向消保會提出申訴，要求遊戲橘子針對機率一事給出回應。丁特在8/27日當天致電客服，3日後得到的答案為：「官網上公告的所有機率與韓版一致，但是並不包含商城藥水製作的機率」。他也發現官方將公告從原本的「所有機率與韓版一致」，改成了「本公告僅提供所有消費型類別『機率型商品』設定規則與韓版一致，本公告內容不含遊戲內道具強化、製作...等機率設定」。巴哈上有網友算出依這次的抽獎結果來說，做出低於兩張紫布的機率只有10萬分之1而已：「你要有同時10萬人砸67萬台幣去製作135次紫布才會有一個人跟丁特一樣雖小」。丁特也表示很難接受自己只是很倒霉剛好遇到了這10萬分之1，也無法說服自己只是因為誤解了遊戲公告才把300萬鑽丟水溝。面對那些狂酸自己臉黑、手氣差的酸民，丁特表示：「連如此極端的機率都可以認定我是倒楣遊戲設定沒問題，我已經分不清楚這些留言是智能低下還是遊戲公司派來洗地的，只能無奈地在此留言回應希望你們能醒醒」。丁特表示「手遊」是一個非常大的市場，甚至有人因為貸款課金搞到妻離子散，因此認為要求遊戲公司公布「掉寶機率」，讓玩家可以控制風險並不是一個過分的要求。此外丁特表示同樣的遊戲，台灣的機率僅有韓國的1/4，讓他相當不滿：「難道台灣人的收入是韓國的四倍嗎？」、「還是台灣人的智商只有韓國人的1/4可以縱容你這樣欺騙消費者？」、「這種行為台灣真的無法可管嗎？還是說在你眼裡台灣人就是比較有錢，所以同樣的道具才賣我比較貴，我還得謝謝劉柏園董事長這麼看得起我們嗎？」實際上早在2020年就有1名謝姓男子，花了近93萬想在《天堂M》中得到傳說的變身卡（又稱紫變），在花了大錢卻還抽不到後，憤而向遊戲橘子提出侵權行為損害賠償。但法官最後認為，因台灣目前並沒有相關法源依據，強制要求遊戲服務業者應該公布遊戲內的轉蛋機率，且遊戲橘子無故意過失或不法行為，謝男未受實質損害，最後駁回告訴。民眾黨立委高虹安指出，根據手遊的全球市場報告書中顯示，全球市場規模在2021年-2025年間預測將以13％的年複合成長率推移，並成長到636億6,000萬美元。顯示各國玩家非常願意在手機遊戲上課金，但仍有不少手遊廠商卻利用低機率、誇張的字詞來對玩家投放資訊，去誘使玩家花大錢去玩抽獎遊戲。面對遊戲廠商與玩家資訊不對等的情況下，在大陸、南韓、日本，都有針對虛擬抽獎提出相關規範，例如：日本在1977年便制定了獎品表示法，來規範虛擬道具的抽獎。雖韓國在2015年的時候，也想要制定法案，但最終沒有通過，但產生了震懾效果令韓國遊戲業提出自律方案。台灣的部分，呼籲政府盡快完善《網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載事項》中的各項條文，並應研擬懲罰性的規範，使遊戲市場機制更為透明和完善，保障民眾的消費權益。高虹安認為公布隨機虛擬戰利箱的機率，不管是對遊戲業者或是消費者雙方都是好的，而這一部份是需由政府去做法律規範和推動，讓台灣的手遊環境是公平且公正的。附丁特原片給大家參考： https://www.youtube.com/watch?v=e8eAzid_EL4 因為我個人也有在玩天堂M，真心覺得看完特哥影片蠻生氣的黑橘之前也出過包，但這次誇張的是完全不出來公開道歉或澄清不就是明擺著看台灣玩家沒法可管好欺負嗎？但理性一點來說，我覺得這個問題要立法管理也有困難第一點，法官不懂coding，遊戲公司呈上去的數據是否為真本來就很難判斷第二點，即便當下數據為真，遊戲公司後續還是可以偷改，換成較低的機率（也不是每天都有像特哥一樣拿大錢去砸的人）所以這個感覺上要立「轉蛋法」還是有些困難... 但面對手遊市場增長（甚至翻倍），若不立法管制等於就是變相賭博希望這次的事件能夠獲得各家立委重視不要再讓遊戲公司可以任意坑殺玩家😢