刑事訴訟法 第238条

解説

友人二人があなたの悪口を SNS で書き連ねた。一人は後で謝ってきたから許したい、もう一人は許せないから名誉毀損で告訴したい。ごく自然な感情だが、刑事訴訟法238条はそれを許さない。「親告罪について共犯の一人に対してした告訴又はその取消は、他の共犯に対しても、その効力を生ずる」。つまり、一人を告訴すれば全員が告訴されたことになり、一人への告訴を取り消せば全員への告訴が消える。これを告訴不可分の原則（主観的不可分）という。名誉毀損、器物損壊、侮辱、親族間の窃盗、こうした親告罪では、あなたは「誰を許し、誰を罰するか」を選べない。被害者の気分次第で共犯者の運命がバラバラになるのを、法が禁じているからだ。だから示談も全員一括が原則になる。一人と和解して告訴を取り下げた瞬間、残り全員が手の届かない場所へ消える。

法的な位置づけ

刑事訴訟法238条は告訴の主観的不可分の原則を定める規定であり、親告罪について共犯の一人又は数人に対してした告訴又はその取消しが、他の共犯全員に対しても効力を生ずる旨を規定する。第2項は、告発又は請求を待って受理すべき事件についての告発・請求又はその取消しにこれを準用する。

こんなときに使う

• あなたの車に二人組がスプレーで落書きした（器物損壊罪、親告罪）。一人が示談金を持って謝りに来たので告訴を取り下げた。その瞬間、まだ謝ってもいないもう一人も自動的に不問になる。238条を知らずに先に一人と和解すると、本当に罰したかった相手を取り逃がす
• もし、共犯者三人のうち一人だけ住所が分かっていて、残り二人は逃走中だとしたら？ 親告罪の告訴期間は犯人を知った日から6か月（刑訴法235条）。判明している一人を告訴すれば、238条で逃走中の二人にも告訴の効力が及ぶ。全員の身元が割れるまで待つ必要はない
• あなたは友人と二人で他人を侮辱した。相手はあなたではなく友人だけを告訴した。それでも、あなたも起訴されうる。238条が告訴の効力をあなたにまで広げるからだ
• 親族間で起きた窃盗（親族相盗例、刑法244条2項）。一緒に盗んだのが、被害者の甥（親族）と、その友人（赤の他人）だった。この場合、甥への告訴の効力はそのまま友人に及ぶわけではない。相対的親告罪では不可分の原則の適用が制限されるという、弁護士でも読み違えやすい例外がある

取るべき行動

被害を受けた側：1. 共犯者が複数いると分かったら、示談と告訴の順番を最初に設計する。誰か一人と先に和解して取り下げると、238条で全員が不問になる2. 本気で刑事責任を追及したいなら全員一括示談を条件にし、個別の取り下げに応じない3. 一部しか特定できなくても、判明している一人を告訴期間内（犯人を知った日から6か月、刑訴法235条）に告訴し、効力を全員に及ぼしておく4. 親族が共犯に絡むなら相対的親告罪の例外があるので、弁護士に射程を確認する

訴えられた側：1. 共犯者がいる親告罪で訴追を避けたいなら、共犯者の誰か一人が被害者と示談して告訴を取り下げれば、238条で自分にも効力が及ぶ2. 資力のある共犯者がいれば全体の示談金を負担してもらい、一括で取り下げを得る交渉を組む3. 被害者が他の一人だけを告訴していても、自分に効力が及んでいる前提で動き、油断して放置しない4. 親族相盗が絡む場合は、自分が親族か非親族かで結論が変わるので弁護士に確認する

時効（請求できる期限）：親告罪の告訴期間は、犯人を知った日から6か月（刑訴法235条1項）。告訴の取り消しは公訴の提起があるまで可能（刑訴法237条1項）だが、一度取り消すと再告訴はできない（同条2項）。238条により、これらの効力はいずれも共犯者全員に及ぶ

学説

通説：238条1項は告訴の主観的不可分を定め、共犯の一人への告訴・取消しは全員に及ぶとするのが通説。もっとも、親族相盗例（刑法244条2項）のような相対的親告罪では、非親族の共犯に告訴の効力をそのまま及ぼすと不当な結果を招くため、不可分原則の適用は制限されると解されている。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）の制定により、親告罪の告訴不可分（主観的不可分）と、告発・請求への準用を定める規定として置かれた。