刑事訴訟法 第38条の3

解説

国選弁護人がついた。これで安心、と思った瞬間に落とし穴がある。あなたは、自分についたその弁護人を、自分の意思で「クビ」にできない。私選弁護人なら委任契約だから、いつでも解任できる。だが国選は違う。選任したのも、解任できるのも裁判所（起訴前なら裁判官）だけだ。刑訴法38条の3は、その解任ができる場面を5つに限定している。弁護人が必要なくなったとき、被告人と弁護人の利益が衝突するとき、弁護人が心身の故障で職務を行えないとき、任務に著しく反したとき、そしてあなたが弁護人に暴行・脅迫を加えたとき。逆に言えば、「なんとなく合わない」「頼りない気がする」では替えられない。ただし条文には防御弁もある。第3項は、解任が被告人の権利を不当に制限してはならないと釘を刺す。あなたの弁護人が不当に外されそうなとき、この一項があなたの盾になる。

法的な位置づけ

刑事訴訟法38条の3は国選弁護人の解任を定める規定であり、裁判所・裁判長または裁判官が付した弁護人について、第1項各号の5事由のいずれかに該当する場合に限り解任を認める。被告人本人に解任権はなく、解任には事前の意見聴取（2項）と被告人の権利の不当制限の禁止（3項）が課される。起訴前は裁判官が行う（4項）。

こんなときに使う

• もし、ついた国選弁護人がほとんど接見に来ず、公判方針も説明してくれなかったら、あなたはその人を替えられるのか？ 答えは「自分の意思だけでは無理」。第38条の3が定める5つの理由のどれかに当てはめるか、私選弁護人を立てるしかない。役所の窓口で書類を出すような感覚では替わらない
• 共犯の二人に一人の国選弁護人。途中であなたが「主導したのは相手だ」と主張し始めた。その瞬間、利益相反（第2号）で弁護人は解任される
• 拘置所で弁護人と口論になり、思わず机を叩いて「役立たず」と詰め寄った。これが暴行・脅迫（第5号）と評価されれば、弁護人は解任され、しかもその責任はあなたに帰せられる。次の公判まであと10日、新しい弁護人が一から記録を読む時間はもうない
• 家族が逮捕され、あなたが慌てて私選弁護士を雇った。良かれと思った行動が、本人についていた国選弁護人を第1号で消す。本人が国選弁護人を信頼していた場合、本人の意思を確認せずに動くと、かえって防御体制を崩しかねない

取るべき行動

被害を受けた側：1. 不満の中身を整理：接見回数か、方針の説明不足か、利害の対立か。利益相反（第2号）に当たる事情があれば、具体的に書面化して裁判所に上申する2. 資力があるなら私選弁護人の選任を検討、選任されれば国選は第1号で解任される3. 共犯事件で一人の弁護人を共有しているなら、利害の対立を早期に裁判所へ申し出る4. いずれも重要な公判期日の前に動く、直前だと審理日程の都合で実現しにくい

訴えられた側：1. 弁護人とトラブルになっても暴行・脅迫は絶対に避ける、第5号の解任事由を自ら作り、責任もあなたに帰せられる2. 裁判所が解任しようとする場合、第2項により弁護人の意見聴取が必要、手続が踏まれているか確認3. 解任があなたの防御を損なうと考えるなら、第3項「被告人の権利を不当に制限しない」を根拠に異議を述べる4. 不当な解任は控訴審で手続違反を主張する材料になりうる、経緯を記録に残す

時効（請求できる期限）：解任に特定の時効はない。公判係属中いつでも問題になりうる。起訴前は裁判官、起訴後は裁判所が判断する（第4項）。被告人側が弁護人を実質的に替えたい場合、重要な公判期日や証人尋問の前に動くのが鉄則、直前の交代は審理遅延を理由に認められにくい

学説

通説：38条の3の解任事由は限定列挙であり、被告人の弁護権を実質的に保障する趣旨から厳格に解される。解任が被告人を無防備にする危険を避けるため、2項の意見聴取と3項の権利不当制限禁止が二重の歯止めとして機能すると解される。