刑事訴訟法 第38条

解説

逮捕され、お金がなくて弁護士を頼めない。そんなとき国が弁護人を付けてくれる、これが国選弁護人の制度で、その入口がこの38条である。条文は二つを定める。第一に、裁判所や裁判長、裁判官が付ける弁護人は、必ず弁護士の中から選ぶ。資格のない知人や自称法律家を弁護人にはできない。第二に、その弁護人は旅費、日当、宿泊料、報酬を国に請求できる。ここで多くの人が誤解する。国選イコール完全無料だと思い込むが、有罪判決を受ければ、この弁護人費用を含む訴訟費用をあなたが負担させられることがある（刑事訴訟法181条）。「タダの弁護士」は、無罪や不起訴なら本当にタダ、有罪になれば後から請求書が届く構造だ。しかも国選は自分で弁護士を指名できない、法テラスの名簿から割り当てられる。質に納得できなければ、私選に切り替える選択肢が常に手元にある。

法的な位置づけ

刑事訴訟法38条は国選弁護人に関する規定であり、裁判所・裁判長・裁判官が職権で付す弁護人を弁護士の中から選任すべきこと、及び選任された弁護人が旅費・日当・宿泊料・報酬を国に請求できることを定める。資力のない者の弁護人依頼権を保障する国選弁護制度の入口に位置づけられる条文である。

こんなときに使う

• あなたが痴漢の疑いで逮捕された。手元に多少お金はあっても、勾留が決まるまで国選は付かない。残された武器は当番弁護士だけだ。
• もし家族に国選弁護人が付いたが、どうも熱心に見えなかったら、変更できるのか？ 被告人の都合だけでの解任は原則難しいが、信頼関係が根本から壊れた場合は別の扱いになる。早く気付くほど打てる手が多い
• 息子が留置場に入った、と親から泣きながら電話が来る。あなたが仕組みを知っていれば、三分で「まず当番弁護士、勾留が決まったら国選、資力があれば私選」と順番を整理して伝えられる
• 軽い気持ちで国選を頼み、執行猶予判決が出てホッとした矢先、判決主文に訴訟費用の負担を命じる一行を見つける。そこには国選弁護人の報酬分も含まれていた。あと数日で負担額が確定する

取るべき行動

被害を受けた側：1. 逮捕直後は国選を待たず、その場で当番弁護士の派遣を要求する。初回の接見は無料2. 勾留状が出たら被疑者国選を請求できる（刑事訴訟法37条の2）、起訴後は被告人国選（同36条）。各段階で改めて請求が要る3. 資力申告書で正直に申告する、基準を超えると却下されるが、その場合は法テラスの立替で私選を検討4. 有罪が見込まれるなら、判決時の訴訟費用負担に備え、資力がなければ免除の申立てを弁護人と相談する

訴えられた側：1. 国選か私選かを早期に決める。否認事件、重大事件、複雑な事案は最初から私選を検討する価値がある2. 国選が付いた後でも、弁護方針に納得できなければ私選への切替は自由、その時点で国選は解任される3. 資力が国選基準を超えるなら、法テラスの立替制度で私選を実質分割化できる4. 控訴・上告では審級ごとに弁護人選任が改めて必要、第一審の弁護人がそのまま続くとは限らない点に注意する

時効（請求できる期限）：国選弁護人を付すこと自体に時効はないが、請求できる時期が手続段階で決まる。被疑者国選は原則として勾留状が発せられた後（刑事訴訟法37条の2）、被告人国選は公訴提起後（同36条）。逮捕後勾留前の最大72時間は国選の対象外であり、その間は当番弁護士で埋める。各審級で選任は改めて必要（最新の被疑者国選の対象範囲をご確認ください）

学説

通説：国選弁護制度は、憲法37条3項が保障する弁護人依頼権を資力のない者にも実質化するための制度であり、刑訴38条はその弁護人を弁護士に限定し、報酬を国が負担することで防御権の実効性を担保するものと理解されている。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法の制定に伴い、国が付す弁護人を弁護士の中から選任すべきこと、弁護人が報酬等を請求できることを定める基礎規定として整備された。
2. 2.平成16年（2004年） 改正：被疑者国選弁護制度（刑訴37条の2）が創設され、起訴前の勾留段階でも国選弁護人を付せる枠組みが整った。本条はその弁護士限定・報酬請求の基盤として機能する。
3. 3.平成28年（2016年） 改正：被疑者国選の対象が勾留全件に拡大された（平成30年施行）。これにより資力のない被疑者の弁護を受ける機会が広がり、本条の適用場面も拡大した。