刑事訴訟法 第428条

解説

保釈を求めたが地裁に却下され、抗告したら高裁にも蹴られた。あなたは次こそ最高裁だと身構える。ところがここで制度の壁にぶつかる。刑訴法428条1項は、高裁が出した決定に対して『抗告はできない』と言い切るからだ。では泣き寝入りか。違う。本条は二本の道を残している。一つは同じ高裁への『異議の申立』（2項）、これは上級審に泣きつくのではなく、同じ裁判所にもう一度判断し直させる手続だ。もう一つは本条の外側にある特別抗告（433条）で、憲法違反か判例違反に限って最高裁の扉をたたける。問題は期限。即時抗告に準ずる異議は3日、特別抗告は5日。高裁の通知を机に放り投げて一週間考えていたら、救済の道はひとりでに閉じる。

法的な位置づけ

刑事訴訟法428条は、高等裁判所がした決定に対する不服申立ての方法を定める規定である。1項で高裁決定への抗告を禁じ、2項で即時抗告ができる旨の規定がある決定および419条・420条により抗告できる決定については、その高等裁判所への異議の申立てを認める。3項は異議に抗告の規定を準用する。

こんなときに使う

• もし高裁の決定に不服があったら、どこに不服を申し立てる？ 答えは意外なことに『同じ高裁』だ。即時抗告ができる旨の規定がある決定なら、その高裁に異議を申し立てる（428条2項）。上級審に持ち上げるのではなく、同じ裁判所にもう一度考え直させる制度がここにある
• 即時抗告に準ずる決定への異議は、わずか3日。週末をはさめば実質さらに短い。通知を受け取った当日に動かなければ間に合わない
• あなたが検察官側で、自分に有利な高裁の決定が出たとする。相手方が『抗告』と称して争ってきても、それは不適法だ。だが異議や特別抗告という正しい形で攻めてきたら、今度はこちらが期限内の応答に追われる。どの形式で来たかを見極めるのが第一歩になる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 高裁の決定通知を受け取ったら、まず『即時抗告ができる旨の規定がある決定か』『419条・420条で抗告できる決定か』を確認する。2. 該当すれば抗告ではなく、同じ高裁への異議の申立（428条2項）。即時抗告型なら期限は3日、起算は告知を受けた日。3. それとは別に、憲法違反・判例違反があれば特別抗告（433条）で最高裁へ、5日以内。4. どちらが筋かを当日中に弁護人と判断し、書面の起案に入る。通知の机上放置は致命的だ

訴えられた側：1. 自分に有利な高裁決定に相手が争ってきたら、まず申立ての形式を確認。『抗告』として来たなら不適法で、却下を求められる。2. 異議や特別抗告で正しく来た場合は、3日・5日の期限内の適法な申立てかをチェックし、徒過があれば手続上の主張で対抗。3. 中身では、元の決定の理由づけを補強する意見書を準備。4. 特別抗告なら争点は憲法論に限られるので、相手の憲法構成の弱点を突く

時効（請求できる期限）：高裁の決定に対する異議のうち、即時抗告ができる旨の規定がある決定への異議は3日（422条の準用、不変期間）。特別抗告（433条）は5日（433条2項）。いずれも決定の告知を受けた日から起算する。週末・祝日をはさむと実質の猶予はさらに短くなる

学説

通説：428条1項は高裁決定への抗告を封じ審級を打ち切るが、即時抗告型の決定等には同高裁への異議（2項）を、憲法問題には特別抗告（433条）を残すことで、決定の早期確定と誤りの是正という二つの要請を二段構えで調整するものと解されている。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）の制定に伴い、高等裁判所の決定に対する不服申立ての方法として428条が設けられた。