臺灣彰化地方法院103年度訴字第501號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第501號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

向進發

選任辯護人

黃俊昇律師

　　　　　　陳世煌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3919號），本院判決如下：

主文

事實

一、向進發明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得持有純質淨重10公克以上，亦不得非法販賣、轉讓，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國102年12月28日上午10時40分許，以0000000000號門號與張佩琪持用之0000000000號門號聯絡後，在彰化縣彰化市中山路與仁愛東街口的肯德基前，以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張佩琪，並由張佩琪將6,000元交予向進發收受。

（二）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於103年3月15日晚上7時40分許，以0000000000號門號與謝宏銘持用之0000000000號門號聯絡後，在彰化縣彰化市金馬路肯德基後方道路，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予謝宏銘，並由謝宏銘將1,000元交予向進發收受。

（三）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於103年3月17日晚上6時30分許，以0000000000號門號與謝宏銘持用之0000000000號門號聯絡後，在彰化縣和美鎮鹿和路85度C對面道路，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予謝宏銘，並由謝宏銘將1,000元交予向進發收受。

（四）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於103年3月20日上午7時許，以0000000000號門號與謝宏銘持用之0000000000號門號聯絡後，在彰化縣彰化市金馬路肯德基後方道路，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予謝宏銘，並由謝宏銘將1,000元交予向進發收受。

（五）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月16日下午3時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（六）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月17日下午4時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（七）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月23日晚上6時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（八）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月24日晚上8時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（九）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月25日上午6時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（十）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月26日上午7時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（十一）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月30日凌晨2時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（十二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年3月30晚上8時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（十三）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月4日凌晨4時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。

（十四）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月15日下午5時許，林國良以0000000000號門號與向進發持用之0000000000號門號聯繫後，向進發在其位於彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所，無償轉讓重量不詳（未達淨重5公克以上）之海洛因予林國良施用。嗣經警就向進發持用之門號實施通訊監察，並於102年4月15日晚上6時5分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至向進發位在彰化縣彰化市○○路0段000巷00號住所實施搜索，扣得第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重合計19.05公克，純質淨重合計11.32公克）、門號0000-000000、0000000000號手機各1支（均含SIM卡1張）、第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重0.3081公克）、甲基安非他命施用器具1組、注射針筒3支，而查悉上情。

二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。茲被告辯護人否認證人林國良警詢筆錄之證據能力（見本院卷第35頁反面、第39頁），本院認證人林國良未於本院審理到庭作證，且其於檢察官偵查時經合法具結之證詞有證據能力（詳後述），是應認林國良警詢筆錄並無證據能力。

（二）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向

經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649號判決參照）。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院100年度臺上字第6247號判決參照）。被告辯護人雖否認林國良偵訊筆錄之證據能力（見本院卷第35頁反面、第39頁），然查：證人林國良於103年4月16日偵查中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽〔見臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）103年度偵字第3919號卷（下稱偵號）第119頁〕，被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且被告及其辯護人捨棄傳喚證人林國良（見本院卷第65頁），另於本院審理時，將前開證人林國良之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。

（三）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人張佩琪、謝宏銘於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告向進發及其辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於前揭事實坦承不諱（見本院卷第65頁及反面、第67頁及反面），並經證人張佩琪、謝宏銘於警詢、偵訊中證述、證人林國良於偵訊中證述明確（見偵卷第54頁至第61頁、第65頁至第77頁、第117頁至第119頁、第121頁至第128頁），復有卷附通訊監察譯文（見偵卷第58頁、第71頁、第72頁、第84頁反面、第85頁、本院卷第53頁）可證，另扣案之粉末物8包，經送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因（彰化縣警察局田中分局扣押物品目錄表記載5包，經送驗拆封檢視實際數量9包，其中彰化縣警察局田中分局扣押物品目錄表編號1、2驗餘淨重合計為18.88公克、編號3驗餘淨重0.15公克、編號5驗餘淨重0.02公克，合計驗餘淨重19.05公克，純質淨重合計11.32公克，編號2部分經檢驗未發現含法定毒品成分，故合計有8包），此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、103年8月7日函在卷可佐（見偵卷第175頁、本院卷第77頁），復有門號門號0000-000000手機1支（含SIM卡1張）扣案可稽，且被告自承本案販賣毒品獲利約1,000元賺300元，再參酌販賣第一級毒品，係屬嚴重違法行為，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁風險而販賣，是被告販賣第一級毒品，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦堪確定。從而，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行，均堪採認。

三、論罪科刑

（一）核被告就事實欄一之（一）至（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就事實欄之（五）至（十四）所示轉讓第一級毒品海洛因部分，因無積極證據足以證明轉讓數量達淨重5公克以上，故就此部分均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣及轉讓而持有純質淨重10公克以上海洛因之低度行為，已分別為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告前於98年間，因施用毒品案件，經判處有期徒刑8月，於99年11月14日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，除販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。

（三）被告就事實欄一之（一）至（四）販賣第一級毒品犯行，在偵查及本院審理中均坦承不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑，並先加（不得加重部分除外）後減之。

（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告就事實欄一之（一）至（四）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為實屬不當，應予非難，惟被告所販賣之價格為1000元、6,000元，尚屬小額之零星買賣，且其販賣對象僅2人，較諸大盤毒梟或販毒集團動輒數百萬元、甚而上千萬元之毒品交易而言，仍屬較小規模之買賣，對社會治安之危害，應未達罪無可赦之嚴重程度，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為犯行，依刑法第59條之規定，依法再遞減之。

（五）爰審酌被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶意圖營利販賣、轉讓第一級毒品，惟販賣次數尚非甚多、數量亦不高，獲利不多，另轉讓第一級毒品之數量不大，轉讓對象僅1人，且犯後坦承犯行，尚有悔意之態度，並兼衡其自陳為高中肄業之學歷，從事冷氣維修工作，家有父、母親、有1女之智識、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

（六）沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年臺上字第4463號判決參照）。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年臺上字第5872號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院91年度臺上字第2419號、94年度臺上字第4265號判決）。經查：

⑴被告前揭4次販賣第一級毒品海洛因之未扣案所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行主刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵未扣案之被告用以供事實欄一之（一）販賣犯行聯絡所用之門號0000000000號SIM卡及所插入之手機，係被告所有，此據被告供述在卷（見本院卷第36頁、第68頁反面），並經本院認定如前，且尚無證據證明該等物品業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶扣案0000-000000門號插卡使用之粉紅色手機1支，係被告所有，用以供作事實欄一之（二）至（十四）販賣、轉讓聯絡之用，業據被告供述在卷（見偵卷第42頁、本院卷第68頁），並有前揭通聯紀錄可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯行主刑項下沒收。至0000-000000門號SIM卡係被告之父親向朝正之名義申請，有卷附通聯調閱查詢單1紙可證（見本院卷第59頁），尚無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。

⑷扣案0000000000門號SIM卡及所插卡使用之黑色手機，尚無證據證明與被告為本案販賣、轉讓犯行有關，爰不予宣告沒收。

⒉扣案之第一級毒品海洛因8包（合計驗餘淨重19.05公克，純質淨重合計11.32公克），係被告販賣、轉讓剩餘之物，此據其供述在卷（見本院卷第66頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於其最後1次103年4月15日轉讓海洛因犯行罪項下宣告沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第3258號判決參照）。

⒊扣案彰化縣警察局田中分局扣押物品目錄表編號4之白色粉末經送驗未發現含法定毒品成分，暨其餘扣案物，均尚無證據證明與本案犯行有直接關係，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。