臺灣彰化地方法院106年度訴緝字第63號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴緝字第63號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

方泳富

選任辯護人

李柏松律師（法律扶助律師）

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度訴字第9308、9848、10039、10317號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、方泳富分別為下列犯行：

（一）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，竟基於非法持有槍、彈之犯意，於民國98年7月17日後至同年10月間某日，以新臺幣（下同）約5萬元之價格，上網購買可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，下稱D槍）及具殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈9顆，經賣家郵寄至其位於彰化縣○○鄉○○路000號租屋處，而未經許可持有之。

（二）方泳富因與廖顯明間發生簽賭糾紛，遂於98年10月17日凌晨0時許，撥打電話向蔡文雅表示：「我被漏氣，希望你過來挺我一下。」等語，蔡文雅即攜帶不具殺傷力之氣體動力式槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，下稱E槍）及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，彈匣內裝填具有殺傷力之口徑9mm制式子彈，下稱B槍），駕駛其於98年10月間竊得之車牌號碼00-0000號自用小客車〔蔡文雅所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，業經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以100年度上訴字第23、74號判決判處罪刑確定〕，前往謝標炳位於臺中市之租屋處，搭載陳文森及攜帶可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，彈匣內裝填具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈4顆，下稱A槍）之謝標炳（陳文森、謝標炳所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，業經臺中高分院分別以100年度上更㈠字第131號、100年度上訴字第23、74號判決判處罪刑確定），前往方泳富位於上址租屋處準備助勢，方泳富則持有前開D槍、子彈（D槍彈匣內裝填具有殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈9顆），帶領蔡文雅、謝標炳、陳文森至其住處2樓房間內後告知：稍後有2個人上樓後，伊會先拔出D槍等語，並要求蔡文雅、謝標炳、陳文森拔槍幫忙押人，以嚇嚇該2人，必要時要教訓該2人，並與蔡文雅、謝標炳、陳文森共同基於非法持有槍彈、恐嚇危害安全進而傷害、強制使人行無義務之事之犯意聯絡，由蔡文雅將E槍交予陳文森持用，方泳富、蔡文雅、謝標炳則分持D槍、B槍、A槍，而共同未經許可持有上開D槍、B槍、A槍，。嗣於廖顯明、黃昱銜上樓後，因廖顯明與方泳富發生口角，方泳富持D槍指向廖顯明，蔡文雅、謝標炳、陳文森亦各自持B槍、A槍、E槍，質問廖顯明稱：「你在調查『阿程』（即方泳富）什麼？」，隨後，謝標炳、陳文森復分別持A槍、E槍抵住欲上前阻擋之黃昱銜，方泳富並喝令廖顯明、黃昱銜「不要動」、「趴下」，以此方式恐嚇廖顯明、黃昱銜2人，並使渠2人行無義務之事，惟廖顯明及黃昱銜均未聽令不動或趴下，且黃昱銜揮手撥開槍械，方泳富、蔡文雅、謝標炳、陳文森強制黃昱銜、廖顯明2人行無義務之事乃未能得逞，另於拉扯中，蔡文雅向黃昱銜喝令稱：「你是在揮擋什麼？」，並持B槍對黃昱銜之左大腿擊發1槍，子彈貫穿黃昱銜左大腿，致黃昱銜受有左大腿2處開放性傷口、左大腿穿深刺傷之傷害。嗣經警循線於如附表二所示之處扣得如附表二所示之物。

二、案經彰化縣警察局移送及黃昱銜訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人黃昱銜、廖顯明、吳俊霖、蔡敦葳、陳正一、劉炯男、吳保德、蔡文雅（對方泳富、謝標炳、陳文森而言）、謝標炳（對方泳富、蔡文雅、陳文森而言）、陳文森（對方泳富、蔡文雅、謝標炳而言）於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告方泳富及辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。

二、本院認定犯罪事實之證據及理由

（一）訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷第100頁反面至第102頁反面），並據證人黃昱銜（見9308號卷第22頁至第24頁、第234頁反面、第306頁）、廖顯明（見9308號卷第25頁及反面、第235頁）、吳俊霖（見9308號卷第29頁至第30頁反面、第235頁）於警詢、偵訊中；證人蔡敦葳（見9308號卷第36頁至第37頁、第40頁及反面）、陳正一（見9308號卷第43頁）、劉炯男（見9308號卷第51頁反面、第52頁）、吳保德〔見彰警刑偵二字第0980064868號卷（下稱警卷）第56頁至第57頁反面、第60頁及反面〕於警詢中證述；共犯蔡文雅於警詢、偵訊及本院99年度訴字第211號案件（下稱本院211號案件）、臺中高分院100年度上訴字第23、74號案件（下稱臺中高分院23號案件）審理時之證述、供述（見9308號卷第5頁至第8頁反面、第109頁至第111頁、第125頁反面、第158頁至第159頁、第160頁及反面、第233頁反面、第235頁、第260頁及反面、本院211號卷1第175頁至第177頁反面、臺中高分院23號卷第244頁至第248頁）、謝標炳於警詢、偵訊及本院211號案件審理時、臺中高分院23號案件審理時之證述、供述（見警卷第29頁至第32頁反面、第37頁及反面、第39頁及反面、9848號卷第7頁至第9頁、本院211號卷1第175頁至第177頁反面、本院211號卷2第220頁至第222頁、臺中高分院23號卷第248頁反面至第251頁反面）、陳文森於警詢、偵訊及本院211號案件審理時之證述、供述明確（見警卷第1頁至第7頁反面、第9308號卷第258頁及反面、本院211號卷1第175頁至第177頁反面、本院211號卷2第220頁至第222頁），復有監視器畫面翻拍照片及蒐證照片、彰化縣警察局搜索扣筆錄、扣押物品目錄表、診斷證明書在卷可稽（見9308號卷第56頁及反面、第89頁至第95頁、第79頁至第83頁、第308頁及反面），且扣案如附表二所示之槍、彈經送鑑定結果，如附表二扣案物及鑑定結果欄之記載，亦有卷附相關鑑驗書可稽，應可認定。另關於被告就犯罪事實欄一之（一）持有槍、彈之時間部分，被告前因案入監服刑，於98年7月17日出監，此有臺灣高等法被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院63號卷第49頁），且被告供述其係於98年間上網購買該槍彈，經賣家寄送至租屋處而取得該槍、彈等語（見本院卷第101頁），堪認被告係於98年7月17日出監後至同年10月間某日，取得該槍、彈甚明。

（二）被告於事前已告知共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森必要時要教訓廖顯明、黃昱銜，而依被害人黃昱銜指訴情節、其所受傷害之部位（左大腿），及共犯蔡文雅於開槍前，被告並喝令廖顯明、黃昱銜「不要動」、「趴下」，再參以被害人黃昱銜係在近距離之情形下遭擊中大腿等情以觀，堪認被告與共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森持槍枝到案發現場，原欲以其等擁有槍枝及亮出槍枝之方式恐嚇危害廖顯明、黃昱銜，惟事前均能預見該等亮槍之動作不一定能控制場面，必要時亦會開槍傷人，以教訓對方，是在被害人黃昱銜以手撥開槍枝之舉措之後，共犯蔡文雅即基於共同傷害之故意開槍射擊被害人黃昱銜之大腿，該傷害之故意原在被告與共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森犯意聯絡之範圍內無疑。

（三）共犯蔡文雅嗣於臺中高分院23號案件審理時雖辯稱：D槍為伊所持有，是伊攜帶D槍前往被告位於彰化縣○○鄉○○路000號住處云云，惟共犯蔡文雅於該案件證稱：（問：你當初是否帶兩支槍去找謝標炳、陳文森？）對（見臺中高分院23號卷第247頁反面），嗣後才改稱帶3支槍云云（見該卷第248頁），則其對於當日其攜帶槍枝之數量已為前後不同之陳述。參以其於同日結證稱：由被告去表演，看怎樣，伊當配角等語（見同卷第246頁），堪認被告始為本案之主導者，被告案發當日所持有之D槍，自以其自行備用為可信，且共犯蔡文雅自始就案發過程中之供述，均未曾提及其將槍枝交付被告，共犯被告陳文森、謝標炳亦未曾提及蔡文雅有交付槍枝予被告，則共犯蔡文雅突於一審判決後改口稱D槍係其所有，顯係研讀判決後始發覺供稱D槍為其所有對其較有利，因而臨訟杜撰之詞，委無足採，附此敘明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；本件扣案A槍為土造轉輪霰彈槍，B槍、D槍為改造手槍，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。是核被告就犯罪事實欄一之（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪；就犯罪事實欄一之（二）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪、刑法第277條第1項之傷害罪。

（二）又按共同正犯，應就共同犯意範圍內全部事實負責，各共同正犯分擔之犯行，為構成整體犯罪之一部，特定部分犯行由何人分擔，對於未分擔該部分犯行之共同被告論罪科刑，全無影響。再按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有槍彈罪，所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在。又數人中推由其中一人持搶同往犯罪，對於持槍犯罪，既屬相互利用，自均應負持有槍枝之共同罪責（最高法院26年滬上字第107號判例要旨參照）。被告與共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森就犯罪事實欄一之（二）犯行，雖係分由被告、共犯蔡文雅、謝標炳持有D槍、B槍、A槍，然渠等對於持槍為恐嚇、強制、傷害之犯行，既屬相互利用，自有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯。

（三）就犯罪事實欄一之（一）部分，被告以一持有行為，同時持有扣案D槍及子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，依刑法第55條規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又按基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯。本案被告就犯罪事實欄一之（二）部分，以一行為同時對被害人廖顯明、黃昱銜為持槍恐嚇、強制未遂犯行，為想像競合犯，應論以情節較重之一罪（被害人黃昱銜部分情節較重）。另恐嚇危害安全犯行既已於緊接之時點實施實害之傷害犯行，自不另論以刑法第305條之罪；又起訴書就強制犯行部分，認已經既遂，容有誤會，惟起訴法條並無不同，無庸變更起訴法條。被告與共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森共同持有具有殺傷力之槍枝（內含具殺傷力之子彈），對於被害人施行強制犯行未遂，接續遂行其傷害行為，此部分犯行具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪處斷，起訴書認應分論併罰，容有誤會。

（四）再按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依（修正前）刑法第55條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，應分論併罰（最高法院91年度臺上字第5484號、90年度臺上字第7498號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄一之（一）取得而持有D槍及子彈之初，並無為犯罪事實欄一之（二）犯行之意圖，被告係於持有D槍及該子彈之行為繼續中，始另行決意為犯罪事實欄一之（二）犯行，是其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告前於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑7月確定，於98年7月17日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（六）爰審酌被告前有賭博、恐嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行不良，且具殺傷力之槍、彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得持有，竟非法持有槍、彈，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在之威脅，且僅因細故即主導、邀同共犯蔡文雅、謝標炳、陳文森一同持多支槍枝威嚇、傷害他人，並造成被害人黃昱銜受有槍傷，所為實該非難，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚佳，暨其自陳係國小畢業學歷，前投資車行，仲介賣車，已離婚，有母親、1個13歲之小孩之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並參酌被告所犯各罪罪質相同，侵害同種法益，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定其應執行刑為如主文所示，就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（七）沒收部分按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。經查，扣案如附表二編號1至4所示之物，均已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官處分執行沒收，此有臺灣彰化地方法院檢察署101年度執字第552號卷附101年2月7日處分命令4份可稽（影印外放），該等物品已不得再作為犯罪使用，沒收欠缺刑法上之重要性，無沒收實益，故不予宣告沒收。另附表二編號5至7所示之物品，已於鑑驗時均經試射擊發，不具殺傷力，失去違禁物之性質，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第277條第1項、第304條第2項、第1項、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第7款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。