臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

賴芊妤

選任辯護人

陳健律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13151號、111年度偵字第2542號、第3727號）及追加起訴（111年度偵字第13811號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，且甲基安非他命並經主管機關衛生福利部公告為禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規定之禁藥，3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝西泮則分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級、第四級毒品，甲○○明知上揭毒品、禁藥依法均不得製造、持有、販賣、轉讓，竟為以下之行為：

㈠基於製造混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、第四級毒品硝西泮等成分毒品咖啡包之犯意，先於不詳時間透過不詳之人以新臺幣（下同）4萬元之價格，購得第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮粉末，及含第四級毒品硝西泮成分之一粒眠藥錠後，自民國109年12月間之某日起至110年10月18日15時35分許為員警查獲日止，在其彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0號住處，將上開一粒眠磨成粉末後，再與上開第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及咖啡粉依一定比例混和，而製造如附表二編號8、9之毒品咖啡包。

㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯意：

⒈於110年10月18日15時35分許前之不詳時間，在臺中市某處，為供己施用而以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人，取得如附表二編號1、2、4所示之甲基安非他命（驗前總純質淨重約307.71公克）而持有之。

⒉於110年10月18日15時35分許前之不詳時間，在不詳地點，為供己施用而無償向暱稱「小江」、「多多」、「路易」等真實姓名年籍不詳之人，取得如附表二編號5、6所示之大麻、大麻捲煙，而持有之。

⒊於110年10月18日15時35分許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人，取得如附表二編號3，含第二級毒品甲基安非他命成分之液體，而持有之。甲○○即以上揭方式持有第二級毒品純質淨重20公克以上。

㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意：

⒈先於110年9月4日20時7分許，以0000000000號門號行動電話，透過通訊軟體LINE，以暱稱「薇琪」與暱稱「紹華」之朱映霖聯繫交易毒品事宜，並約妥由朱映霖向甲○○購買價值3萬5000元之第二級毒品甲基安非他命，隨後甲○○搭乘由其不知情友人張雅詩駕駛之車牌號碼000-0000號租賃小客車，前往彰化縣○○市○○路0段00巷00號米蘭汽車旅館，而於110年9月5日0時26分許，在上開旅館220號房內，將第二級毒品甲基安非他命1包（重量為半臺兩加3公克，約20.5公克）交付予朱映霖，並向其收受3萬5000元。

⒉先於110年9月7日0時11分許，以0000000000號門號行動電話，透過通訊軟體LINE，以暱稱「琪琪」與暱稱「紹華」之朱映霖聯繫交易毒品事宜，並約妥由朱映霖向甲○○購買價值5萬5000元之第二級毒品甲基安非他命，隨後甲○○自行騎乘電動自行車前往彰化縣○○市○○路0段000號鮮友火鍋後方之公園，而於同日3時38分許，交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量為1臺兩，約37.5公克）予朱映霖，惟朱映霖當場僅給付5萬1000元予甲○○，其餘款項則尚未給付。

⒊於111年2月21日15時許，以（申請補發之）0000000000號門號行動電話，透過通訊軟體LINE與張慈芬聯絡後，在彰化縣埤頭鄉北斗交流道附近，以3000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命1小包予張慈芬，並收取3000元而完成交易。

㈣基於轉讓禁藥之犯意，以（申請補發之）0000000000號門號行動電話，透過通訊軟體LINE與張慈芬聯絡後，於111年2月8日或9日之20時許，在雲林縣○○市○○路000巷00號三玄宮旁，由甲○○使用之車牌號碼000-0000號自用小客車上，無償轉讓禁藥甲基安非他命1小包(數量未達淨重10公克以上)予張慈芬施用。

二、上揭一㈠、㈡⒈⒉⒊、㈢⒈⒉，係員警據報後調閱監視器，並持本院核發之搜索票，於110年10月18日15時35分搜索甲○○當時位在彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0號居所，並扣得如附表二、三所示之物品，而查獲上情。另上揭一㈢⒊、㈣則係警方偵辦張慈芬施用毒品案件，而循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局、彰化縣政府警察局鹿港分局分別報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、程序事項

㈠按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中，當然包含他行為者而言。其所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價；然若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，即無階段貫通之附隨關係，自不生吸收之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論處。是吸收犯之成立，必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎。又98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達特定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑自亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入毒品，該等行為之不法內涵，自非原本施用毒品行為所得涵蓋；且現時審判實務，乃認施用毒品須採一罪一罰，故於此情形，施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人為供該次施用所持有（含施用剩餘）之少量、未達特定標準數量之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之達特定標準以上之其餘毒品。因此在行為人1次購入毒品，進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然理論上既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，自無過度評價之虞，否則倘若遽認1次施用毒品行為，竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有達特定標準以上毒品之舉，對於法秩序可能生之侵害而言，反有評價不足之缺失（臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第635 號判決意旨參照）。經查：被告前於110年10月18日20時3分許採尿前4日內某時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（下稱前案施用犯行），經本院以111年度簡字第1338號判處罪刑並於111年12月13日確定（見111年度訴字第557號院卷第161至165頁、第183頁），而被告於審理中陳稱：前揭施用毒品犯行，係自本件所持有之甲基安非他命中取用些許施用等語（見111年度訴字第557號院卷第155頁）。然被告於警詢及偵訊自陳：本件所持有之甲基安非他命，係陸續自110年10月10日至同年月18日多次向上手購買，每次約購買250公克之甲基安非他命等語（見110年度偵字第13151號卷第20至26頁、第178至180頁）。由此可知，被告本件持有甲基安非他命之總純質淨重已逾300公克，其不法內涵遠高於僅持有少量毒品者，揆諸前揭說明，被告前案施用犯行乃係另一行為，該施用犯行所得吸收者應僅限於供其該次施用所持有之少量毒品為限，不得認其施用行為得涵蓋其加重持有第二級毒品之不法內涵。簡言之，被告前案施用第二級毒品犯行及本案加重持有第二級毒品部分，不能依吸收關係僅論以實質上一罪，而應分別論處。是以，被告前案施用犯行雖已判決確定，但其既判力自不及於本件加重持有第二級毒品之犯行，本案仍應就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪行予以審理論斷。

㈡本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人或均同意有證據能力（見本院111年度訴字第557號院卷第84頁、111年度訴字第1122號院卷第55頁），或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊（見110年度偵字第13151號卷第12至28頁、第177至181頁；111年度偵字第13811號卷第10至13頁、第97至98頁）、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見本院110年度聲羈字第187號卷第13至16頁；本院111年度訴字第557號卷第82至90頁、第147至153頁；本院111年度訴字第1122號卷第53至59頁），並有下列證據在卷可稽：

⒈犯罪事實一㈠：本院搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局三民第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品（毒咖啡包）初步檢驗報告單、（毒咖啡包）初步檢驗照片（見110年度偵字第13151號卷第117至149頁）、高雄市政府警察局三民第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（毒咖啡包原料）、初步檢驗照片（毒咖啡包原料）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品（硝西泮、甲基安非他命）檢驗鑑定書、扣案物照片（見110年度偵字第2542號卷第131至133頁、第179至181頁）、內政部刑事警察局111年1月26日刑鑑字第1108020288號鑑定書、扣案物照片（見111年度偵字第3727號卷第51至63頁）。

⒉犯罪事實一㈡⒈⒉⒊：被告與毒品上游「小江」LINE對話、被告與毒品上游「多多」LINE對話、被告與毒品合夥人「路易」Telegram對話（見110年度偵字第13151號卷第91至113頁）、本院搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局三民第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品（安非他命）初步檢驗報告單、（安非他命）初步檢驗照片（見110年度偵字第13151號卷第117至149頁）、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品清單、扣案物照片、高雄市政府警察局三民第一分局扣押物品（大麻）清單、扣案物（大麻）照片（見110年度偵字第13151號卷第209至213頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年11月29日調科壹字第11023015570號（大麻）鑑定書（見110年度偵字第13151號卷第251頁）、內政部刑事警察局111年1月26日刑鑑字第1108020288號鑑定書、扣案物照片（見111年度偵字第3727號卷第51至63頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品（硝西泮、甲基安非他命）檢驗鑑定書（見110年度偵字第2542號卷第179至181頁）。

⒊犯罪事實一㈢⒈⒉：證人朱映霖於警詢時之指證及偵查中之證述（110年度偵字第13151號卷第31至33、36至40頁、第229至231頁）、高雄市政府警察局三民第一分局（朱映霖指認之）指認犯罪嫌疑人紀錄表、米蘭汽車旅館住房紀錄及監視器畫面截圖照片、米蘭汽車旅館現場照片、（鮮友火鍋附近）監視器畫面截圖照片、電動自行車照片、朱映霖與「薇琪」LINE聊天室紀錄、朱映霖與「琪琪」LINE聊天室紀錄（見110年度偵字第13151號卷第43至47、57至91頁）。

⒋犯罪事實一㈢⒊、一㈣：證人張慈芬於警詢之證述（見111年度偵字第13811號卷第26至28頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易地點照片、車輛照片、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、車輛詳細資料報表、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見111年度偵字第13811號卷第29至43、133頁）。基此，足認被告自白與事實相符，堪予採信。

㈡按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。是以，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為（最高法院110年度台上字第4126號判決意旨參照）。經查，被告將含第四級毒品硝西泮成分之一粒眠藥錠磨成粉末後，混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及咖啡粉而製成毒品咖啡包，並自承這樣比較會有輕飄飄的感覺（見111年度訴字第557號院卷第153頁），顯然將多種毒品混合，製成新興毒品，自屬毒品之製造行為。

㈢又按販賣毒品所謂之「營利意圖」，係指犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，且在交易過程中販毒者亦不當然可獲得利益，即便因市場價格變化或特殊因素導致販毒者賤價出售毒品，而產生虧損，只要販毒者原來目的在營利，即不此影響其營利意圖之認定。查被告於準備及審理程序中均稱：其於本件販賣毒品係賺取安非他命供己施用等語（見111年度訴字第557號院卷第86、152頁；111年度訴字第1122號院卷第57頁），堪認被告為本案販毒行為時，主觀上確有從中牟利而販賣第二級毒品之犯意及營利意圖。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均可認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠被告前揭犯罪事實之論罪：

⒈犯罪事實一㈠：按毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如製造混合第三級及第四級毒品者，依製造第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。因此被告既係製造混合第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包，即應依製造第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三級毒品而混合二種以上第三級、第四級毒品罪。被告因製造此等第三級毒品而持有之原料（即附表二編號10純質淨重達37.05公克之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）、製成品(即附表編號8、9之含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分者，其中第三級毒品之純質淨重分別約1.4公克、0.71公克），雖已構成持有第三級毒品之純質淨重達5公克以上者，然此等加重持有之低度行為，業為製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告自109年12月間之某日起至110年10月18日15時35分許為員警查獲日止，在其彰化縣○○市○○路0段000巷00弄0號住處，以上述方式製造上開第三級毒品，係於密接時間、地點，基於製造第三級毒品之單一犯意賡續而為，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就製造第三級毒品犯行論以接續犯一罪。

⒉犯罪事實一㈡⒈⒉⒊：毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計算。蓋持有毒品之法益，既為保護國民身心健康，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪（臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1707號、108年度上易字第1161號判決意旨參照）。是被告同時持有前揭同級但不同種類之第二級毒品（甲基安非他命、大麻）或同種類但不同樣態之第二級毒品（固體及液體之甲基安非他命），其所觸犯者仍屬同一之持有第二級毒品罪名，僅構成單純一罪。是核被告就犯罪事實一㈡⒈⒉⒊所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之單純一罪。公訴意旨就此部分認為應就犯罪事實一㈡⒈論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌、犯罪事實一㈡⒉⒊分別論以持有第二級毒品罪嫌，再予分論併罰乙節，容有誤會。

⒊犯罪事實一㈢⒈⒉⒊：核被告就犯罪事實一㈢⒈⒉⒊等3次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告3次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等第二級毒品之低度行為，分別為其3次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒋犯罪事實一㈣：

⑴按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法轉讓、持有；又按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條第1項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（目前為淨重10公克以上）、成年人對未成年人為轉讓行為或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告就犯罪事實一㈣所載之無償轉讓甲基安非他命禁藥之犯行，依卷存資料，並無證據足以證明被告轉讓之毒品重量，已達淨重10公克以上，且對象亦非未成年人或懷胎婦女，揆諸前開說明，被告此部分犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告就犯罪事實一㈣所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

⑵被告持有（性質同時為第二級毒品、禁藥之）甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又於轉讓禁藥罪部分，雖因藥事法並無「持有禁藥罪」之處罰規定，而無所謂「持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收」之情形（最高法院98年度台上字第5326號判決參照），然因禁藥甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有、轉讓，僅係於持有甲基安非他命之行為提高為轉讓甲基安非他命之行為時，基於法規競合而就轉讓甲基安非他命犯行依藥事法論處，就該轉讓犯行所為之論罪，並不影響被告於轉讓前持有甲基安非他命行為，本即構成違反毒品危害防制條例第11條第2項規定「持有第二級毒品罪」之本質，只是該持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已因被告犯意與犯行提升至轉讓之程度，而為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。是於轉讓禁藥罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度台上字第3272號、102年度台上字第1428號、103年度台上字第1082號等判決、臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1123、1128號等判決參照）。

⒌被告上揭所犯1次製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪、1次持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、3次販賣第二級毒品罪、1次藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡是否減輕其刑之考量

⒈本件適用毒品危害防制條例第17條第2項部分

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告犯罪事實一㈢⒈⒉⒊之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⑵至被告所涉犯罪事實一㈠之毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三級毒品而混合二種以上第三級、第四級毒品犯行，因毒品危害防制條例第17條第2項僅明列同條例第4條至8條之罪得予適用，則同條例第9條得否適用，即非無疑。然考量製造第三級毒品而混合二種以上第三級、第四級毒品犯行，本質上亦屬毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之製造毒品罪，基於鼓勵被告自新之目的論解釋，且參酌目前實務多肯認得予適用之見解（參見臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1772號判決、臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第1032號判決），本院認被告此部分犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且依法先加重後減輕之。

⑶又被告所犯犯罪事實一㈣雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，然被告既於偵查及本院審判中均已坦承此部分犯行，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，自仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號、110年度台上字第552號等判決意旨參照），而應予減輕其刑。

⒉本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱供出毒品來源，因查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。就被告犯罪事實一㈠、犯罪事實一㈡⒈⒉⒊、犯罪事實一㈢⒈⒉等犯行，檢察及警察機關均稱未因此查獲被告供陳之上手，有高雄市政府警察局三民第一分局、臺灣彰化地方檢察署（見111年度訴字第557號院卷第47至49、125至127頁）函文各2紙在卷足查，被告亦於審理中表示對此並無意見（見111年度訴字第557號院卷第47至49、125至127頁）。

⑵就被告所涉犯罪事實一㈢⒊、㈣部分，被告稱於警詢中已供出其上手為「旗山老大」，嗣經臺灣橋頭地方檢察署、臺中市政府警察局第五分局函復因被告之供述而查獲毒品上手林勇辰，有前揭機關函復在卷可憑（見111年度訴字第1122號第105至153頁）。至臺灣雲林地方檢察則表示並無資料可以提供，有本院電話洽辦公務紀錄單附卷足查（見111年度訴字第1122號第155頁）。然查：被告係於另案供陳其於111年4月5日在雲林縣斗六市遭查獲之甲基安非他命與海洛因之來源係綽號「兄仔」之人，並指認林勇辰即為「兄仔」，其後臺灣雲林地方檢察署檢察官在另案111年度偵字第4021號起訴被告持有第一級毒品純質淨重10公克及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌時，亦敘明因被告供出毒品來源而查獲林勇辰，因此請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（見111年度訴字第1122號第141、145、147頁、第99至101頁）。是以，臺灣橋頭地方檢察署、臺中市政府警察局第五分局函復有因被告之供述而查獲上手乙節，所指應係臺灣雲林地方檢察署檢察官111年度偵字第4021號案件，而非本案。再查，被告於本案警詢中僅稱係向「旗山老大」購買此部分之第二級甲基安非他命等語，而未進一步提供「旗山老大」之人別資訊或進行指認（見111年度偵字第13811號卷第13頁）。是以，臺灣彰化地方檢察署函復本院就有無查獲上手應逕詢彰化縣警察局鹿港分局，而彰化縣警察局鹿港分局則函復被告未供述「施山老大」之真實年籍資料及使用行動電話，致無法繼續追查上手，有該2機關之函文各1份在卷足佐（見111年度訴字第1122號第45至47頁）。互參上情，足認此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，均助長毒品、禁藥流通與施用，致生危害於他人身體健康，實屬不該，特別是被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣高等法院臺中分院於110年5月25日維持原審有期徒刑4年之判決後，竟於上訴最高法院中，又為本件犯罪事實一㈠、㈡⒈⒉、㈢⒈⒉之犯行，且該等犯行於110年10月18日經警搜索而查獲後，未能痛改前非，竟故態復萌於111年2月間又為犯罪事實一㈢⒊、㈣之販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，此等不知悔改之情狀自應加以考量，尤其犯罪事實一㈢⒊、㈣犯行更應嚴懲而作出較重之量刑評價；另考量被告雖未能適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然參諸被告於偵查中確已提供資訊而配合警方查緝（見111年度偵字第2542號第28至29頁），此等助益社會治安之行為仍值讚許，自應在量刑上一併考量以資鼓勵；並考量被告持有第二級毒品不但數量甚鉅，並有2種以上不同毒品，衡酌其各次販賣毒品之數量、金額，及被告犯罪後自始即勇於面對過錯、坦承犯行，態度良好，兼衡被告自陳高中畢業、無業、已婚但遭配偶家暴、無法戒除毒癮而施用毒癮需要錢、有1個3歲小孩且要養小孩、小孩目前是婆婆扶養、沒有其他人需要其扶養等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

㈣又數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。本院審酌被告上開所犯各罪，均與毒品或禁藥有關，而其犯罪事實一㈠、㈡⒈⒉⒊、㈢⒈⒉在時間上尚屬密接，定執行刑時從對被告較有利之認定；然其犯罪事實一㈢⒊、㈣已是前揭案件遭查獲後另行犯之，已無前揭之時間密接性，定應執行刑時自應從嚴考量，並考量被告之年齡、刑罰邊際效應及其復歸社會之可能性等情，定應執行刑如主文所示。

四、沒收

㈠依毒品危害防制條例第18條第1項前段之沒收銷燬者按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，附表二之編號1至4、編號5至6經鑑驗分別檢出含有甲基安非他命、大麻成份，詳如附表二各該編號「鑑定結果」欄所示。是以，附表二編號1至6均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號2之犯罪事實一㈡所示犯罪項下宣告沒收銷燬。而用以盛裝上述扣案第二級毒品之外包裝袋及瓶子，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品殘留，併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第二級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。

㈡依刑法第38條第1項規定之沒收者按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。查附表二編號8、9係被告製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪之製成品，附表二編號10、12則是製造前述混合二種以上毒品之原料，均經檢驗出含第三級（附表二編號8至10）或第四級毒品（附表二編號8至9、12）成份，詳如附表二各該編號「鑑定結果」欄所示。是以，該等第三、四級毒品均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於附表一編號1之犯罪事實一㈠所示犯罪項下宣告沒收。而用以盛裝上述扣案第三級、第四級毒品之外包裝袋，因無法析離而有極微量之毒品殘留，併予宣告沒收之。至鑑定時採樣檢測之第三、四級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

㈢依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收者犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：

⒈附表三編號1、3、4、5、8之物，係被告製造前述混合二種以上毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1之犯罪事實一㈠所示犯罪項下宣告沒收。

⒉附表三編號6、7、9之物，係被告為犯罪事實一㈢⒈販賣第二級毒品所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號3之犯罪事實一㈢⒈所示犯罪項下宣告沒收。

⒊附表三編號6、7、10之物，則係被告為犯罪事實一㈢⒉販賣第二級毒品所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號4之犯罪事實一㈢⒉所示犯罪項下宣告沒收。

⒋另被告未扣案之行動電話（含補辦之0000000000號SIM卡），則係被告於犯罪事實一㈢⒊之販賣第二級毒品犯行所用者（見111年度訴字第557號第146頁），亦應於附表一編號5之犯罪事實一㈢⒊所示犯罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣依刑法第38條第2項規定沒收者同上㈢⒋之被告未扣案行動電話（含補辦之0000000000號SIM卡），亦係被告於犯罪事實一㈣之轉讓第二級毒品犯行所用者（見111年度訴字第557號第146頁），應依刑法第38條第2項於附表一編號6之犯罪事實一㈣所示犯罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤依刑法第38條之1規定沒收者

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告於準備程序中陳稱：伊於附表三編號17之扣案現金85萬4000元中，包含販賣第二級毒品給朱映霖所收取之3萬5000元、5萬2000元（見111年度訴字第557號第87頁）；被告嗣於審理中稱：伊於110年9月7日僅向朱映霖收取5萬1000元（即犯罪事實一㈢⒉），蓋朱映霖雖於110年9月5日先匯款1000元予伊，但此匯款與該次毒品交易無關等語（見111年度訴字第557號院卷第150至151頁）。參諸朱映霖於警詢中陳稱：該1000元匯款係返還先前向被告購買安非他命之欠款（見110年度偵字第13151號第39頁），加上本次交易又晚於該次匯款，尚無證據足認該匯款與本次毒品交易有關。是以，公訴意旨雖認被告就犯罪事實一㈢⒉之犯罪所得為5萬2000元，然本院認定被告該次犯罪所得僅為5萬1000元。從而，扣案如附表三編號17之85萬4000元中之3萬5000元、5萬1000元，應分別於附表一編號3、4之犯罪事實一㈢⒈、⒉所示犯罪項下，依刑法第38條之1規定沒收。

⒉被告於110年10月18日遭警方搜索並扣得如附表二、三所示之物品後，嗣又為犯罪事實一㈢⒊販賣第二級毒品予張慈芬並收取3000元之犯行，該次販賣第二級毒品之所得3000元並未扣案，應於附表一編號5之犯罪事實一㈢⒊所示犯罪項下依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥至附表二、三之其餘扣案物品，並無證據證明與被告本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官蕭有宏追加起訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。