臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林士淵

選任辯護人

許琬婷律師

林盛煌律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第409號中華民國111年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31578號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林士淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣；亦知愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，前於民國110年9月29日早上10時許，經真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之人聯繫，加入真實姓名年籍不詳、綽號「宇智波」、「大胖」之人所屬之3人以上具有持續性、牟利性、結構性販毒集團犯罪組織，參與俗稱「小蜜蜂」之交付毒品並收受購毒款工作，約定每日獲得新臺幣（下同）4,000元、5,000元不等金額及油錢補助1,000元作為報酬。林士淵、「宇智波」、「大胖」及其等所屬販毒集團成年成員共同基於參與犯罪組織，意圖營利販賣第三級毒品，意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，自110年9月29日早上某時起，推由林士淵依「宇智波」指示，於每日早上至臺中市之指定不詳地點，向綽號「大胖」或不詳男子拿取第三級毒品愷他命、含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、混合含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之梅錠等毒品，而由不詳之人使用Wechat（下稱微信）通訊軟體（暱稱「A黃小明安安」)，刊登「進口茶葉」等語之暗示販賣第三級毒品愷他命、「梅C姐來囉」等語之暗示販賣含有第二級毒品及第三級毒品等成分之梅錠、「雀巢奶茶」等語之暗示販賣含有第三級毒品成分毒品咖啡包之廣告內容，向不特定買家兜售第三級毒品愷他命、含有第二級毒品、第三級毒品等成分之梅錠與含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，欲藉以牟利。適有警員於110年10月5日下午4時48分許，執行網路巡邏之際，發現上開廣告內容，遂以暱稱「蕭酒」佯為買家與「A黃小明安安」攀談，雙方談妥由「蕭酒」以3,000元之代價，購買上開含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包等交易細節後，林士淵遂依「宇智波」指示，於110年10月5日下午5時55分許，至臺中市○○區○○路000號麥當勞餐廳豐原和平門市前，欲與佯為買家之警員進行交易，佯為買家之警員進入林士淵駕駛之車輛，林士淵將欲進行交易之毒品咖啡包6包遞交予佯裝買客之警員，並向其收取購毒款3,000元，為警當場以現行犯加以查獲而未遂，而於同日下午6時10分許，經警徵得林士淵同意後執行搜索，扣得如附表一所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案據以認定被告犯罪之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，即新莊分局職務報告等部分，公訴人、被告及辯護人於原審及本院審理時，均表示同意作為證據使用（見原審卷第167至168頁；本院卷第129頁），復經本院審酌認該職務報告係承辦警員記載本案偵辦經過，審以相關書面陳述作成時之情況，該證據之作成或取得並無違法、不當或顯不可信之情況，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。

二、本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）林士淵於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31578號偵查卷宗〈下稱偵卷〉第25至31、83至87頁；原審卷第118、171頁；本院卷第133至134頁），且有新莊分局職務報告1紙、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表3紙、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書1紙、微信對話紀錄截圖照片5張、扣案物品照片8張、扣案行動電話畫面截圖照片3張、被告駕駛之車輛照片1張、扣案行動電話照片2張、內政部警政署刑事警察局110年11月23日刑鑑字第1108023893號鑑定書1紙、扣案毒品照片4張、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈢（硝甲西泮）各1紙、扣案毒品照片2張、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡（甲基安非他命）、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠（愷他命）各1紙在卷（見偵卷第33至34、41至45、53、61至69、107、115至119、129至135、139、143、153頁）可稽；此外，復有如附表一所示之物扣案可資佐證；而前揭扣案附表一編號㈠所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，與附表一編號㈡及㈢所示之物，送請臺北榮民總醫院進行鑑定後，其中附表一編號㈠所示標示「MONT BLANC」字樣白黑色包裝之毒品咖啡包部分，檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（含包裝袋各1只，驗前總淨重123.84公克，推估驗前總純質淨重約6.19公克）；如附表一編號㈡所示第三級毒品愷他命白色或透明晶體部分，檢出含有第三級毒品愷他命成分（含包裝袋各1只，驗前淨重各為10.7705公克、8.8444公克，驗餘淨重各為10.7131公克、8.7873公克；總純質淨重各為8.1533公克、6.8102公克）；又附表一編號㈢所示ㄇ字樣梅錠部分，檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮等成分（含包裝袋各1只，驗前淨重13.9743公克，驗餘淨重10.9700公克，其中甲基安非他命純質淨重0.0657公克，硝甲西泮純質淨重0.0587公克），此有內政部警政署刑事警察局110年11月23日刑鑑字第1108023893號鑑定書、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈢（硝甲西泮)、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡（甲基安非他命）、臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠（愷他命）各1紙在卷（見偵卷第115至116、131、133、135、143、153頁）可參，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、又被告擔任俗稱「小蜜蜂」之交付毒品及收受購毒款工作，每日獲得4,000元或5,000元及油錢補助1,000元作為報酬等情，業經被告於警詢時供稱：我幫上游跑單，每天領取固定薪資，第一天薪資6,000元（每日薪資5,000元與加油費1,000元），每天薪資5,000元至6,000元不等金額等語（見偵卷第28至30頁），復於偵查中供稱：一開始一天給我4,000元，3天後給我一天5,000元，再加1,000元油錢，不管我當天跑多少單等語（見偵卷第84頁），且於原審準備程序時供稱：我販毒賺到2萬元，每天從「宇智波」那裡拿到總共6,000元、5,000元，是依照當天工作時間決定薪水多寡等語明確（見原審卷第118頁），是被告主觀上確有藉由販賣毒品、毒品咖啡包獲取一定利潤之營利意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。

三、按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。本案依被告所述情節及卷內證據，係由「蕭酒」負責與購毒者談妥毒品交易事由，被告擔任俗稱「小蜜蜂」之交付毒品並收受購毒款工作，依「宇智波」指示，於每日早上，向「大胖」或不詳男子拿取毒品及毒品咖啡包，前往與購毒者交易毒品，再將收得之價金繳回，足見該組織縝密、分工精細，須投入相當成本及時間，並非隨意組成之立即犯罪；又毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，屬於「最重本刑」逾5年有期徒刑之罪，參酌首揭規定，核屬「3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」無疑。

四、綜上所述，本案事證業臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、查愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，且該等藥品經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥；又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，是本案被告販賣第三級毒品之行為，除應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。茲查毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。是就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。查，本案係由不詳之人使用微信通訊軟體（暱稱「A黃小明安安」)，刊登「進口茶葉」等語之暗示販賣第三級毒品愷他命、「梅C姐來囉」等語之暗示販賣含有第二級毒品及第三級毒品等成分之梅錠、「雀巢奶茶」等語之暗示販賣含有第三級毒品成分毒品咖啡包之廣告內容，表明欲向不特定買家兜售第三級毒品愷他命、含有第二級毒品、第三級毒品等成分之梅錠與含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，經警員執行網路巡邏發現上情，遂與不詳之人攀談，雙方談妥以3,000元之代價，購買上開含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包等情，此有微信對話紀錄截圖照片5張在卷（見偵卷第61至63頁）可參，而被告自承上開微信刊登廣告內容中，所載「進口茶葉」係指愷他命、「梅C姐」係指梅錠、「雀巢奶茶」則係指毒品咖啡包等情，業經被告於警詢時供述甚詳（見偵卷第26至27頁），被告亦自承係擔任販毒集團所屬「小蜜蜂」工作，而於案發當日，依「宇智波」指示，將欲進行交易之毒品咖啡包持至指定地點交付予佯為購毒之警員，足認被告原已具有意圖營利而販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之犯意，經警依約到達約定交易地點佯為交易而逮捕被告，並扣得上開毒品咖啡包及其餘毒品等物，被告雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟依前開判決意旨所述，佯裝買家之警員自始並無向被告購買毒品之真意，且被告在警員埋伏監視下加以逮捕，自未生交易成功之既遂結果，渠犯罪應屬未遂。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

三、被告本案為販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包前所為同時持有第三級毒品愷他命8包（驗前總純質淨重為14.9635公克）、含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包28包（驗前總純質淨重約6.19公克），及含有第三級毒品硝甲西泮之梅錠14顆（驗前總純質淨重為0.0587公克），上開第三級毒品之總純質淨重合計已超過5公克，雖各該毒品品項並不相同，然依上開毒品成癮性、濫用性及對社會危害性則無分軒輊，對於法益危害性仍屬相同，故在判斷所持有毒品是否已達該條例第11條第5項所定一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 19 號審查意見及研討結果均採乙說參照）。是以，被告為販賣第三級毒品前所為持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為嗣後販賣未遂之高度行為所吸收。另參諸被告前已自承其擔任販毒集團中俗稱「小蜜蜂」之工作，每日依指示向綽號「大胖」之男子或不詳男子拿取毒品後，依指示外送毒品予他人，並向買受毒品之人收受購毒款之情節，足認被告持有之第三級毒品，具有對外販賣之意圖，核屬意圖販賣而持有第三級毒品甚明，則被告為販賣第三級毒品而加以持有，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，亦為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

四、又起訴意旨雖僅謂被告係擔任販賣毒品集團「小蜜蜂」工作，依「宇智波」指示，於每日上午拿取愷他命、毒品咖啡包及梅錠等毒品，嗣經警施以誘捕偵查而販賣第三級毒品未遂等犯罪事實，認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，未加論及被告前揭所為另犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，然毒品危害防制條例前於109年7月15日修正施行，該條例增訂第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告經不詳販毒集團成員交付之持有愷他命、毒品咖啡包及梅錠等物，其中梅錠部分，經檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮等成分，且為被告擔任「小蜜蜂」工作意圖對外販賣而持有之毒品，業如前述，此部分所為當與前開起訴意旨所載被告參與犯罪組織、販賣第三級毒品未遂及本院認定之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等各該犯行間，論以想像競合犯，具有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，前經原審、本院於審理時當庭告知被告此部分犯行可能涉犯之罪名（見原審卷第165頁；本院卷第127頁），使當事人有一併辯論之機會，自無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。

五、按「刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就『該案中』與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中『最先繫屬於法院之案件』為準，以『該案件』中之『首次』加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。」（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。依同一法理，行為人參與販毒集團犯罪組織犯行，與其後所犯販賣毒品相關行為之罪數關係，亦應依相同原則處理。本案為被告因參與本案販毒集團犯罪組織所為意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行中，最先繫屬於法院之案件，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見原審卷第17至19頁）可參，參酌首揭所述，本案被告販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有含有前揭第二、三級毒品成分之梅錠等行為，乃一行為同時觸犯上開參與犯罪組織、販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

六、被告與「宇智波」、「大胖」或不詳男子等本案販毒集團犯罪組織成員以前述分工方式販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

七、刑之加重、減輕事由

㈠按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照)。

㈡經查：

⒈被告就本案意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，爰依同條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑外，並加重其刑。

⒉被告就其所涉參與犯罪組織犯行部分，於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承犯行，業如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就本案參與犯罪組織犯行均已自白犯罪，爰依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。至被告參與本案販毒集團後，負責擔任「小蜜蜂」之交付毒品及收受購毒款工作，其角色攸關本案販毒集團能否確實取得購毒款，自難認被告參與本案詐欺集團有何情節輕微之處，當無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減免其刑規定之適用，附此敘明。

⒊被告已著手販賣第三級毒品，嗣遭查獲而未生交易成功之既遂結果，該犯行尚屬未遂，犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒋按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對於本案意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品未遂等犯行，已於警詢、偵訊、原審準備程序、審理及本院審理時均自白不諱，業如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行已自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件相符，爰依法減輕其刑，並依法先加後或併遞減之。

⒌再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告前雖於警詢及偵訊時供稱其販賣之第三級毒品、意圖販賣而持有之第二、三級毒品來源係依「宇智波」指示，向「大胖」或不詳男子所拿取等語（見偵卷第28至30、84至85頁），然被告並未提供其餘足以辨別其特徵之具體資訊，供檢警機關追查，致檢警機關無從據以發動追查，此有臺灣臺中地方檢察署111年3月14日中檢謀騰110偵31578字第1119025841號函1紙、新北市政府警察局新莊分局111年3月11日新北警莊刑字第1114025208號函暨檢附職務報告共2紙附卷（見原審卷第53、55至57頁）可參。是本案被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

㈢復按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度台上字第1165號判決意旨參照）。前揭所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。被告明知毒品危害人體健康，戕害國之根本，僅因自身經濟狀況不佳，而參與販毒集團，擔任「小蜜蜂」依指示販賣交付毒品，擴大毒害，危害社會治安至深且巨，並因此隱匿集團上手之幕後身分，致檢警難以查緝，所欲販賣者復非單一毒品，且有混合二種以上毒品，施用者更因混合毒品之成分複雜，相較於單一種類之毒品，所造成之危險性及致死率均較高，危害不可謂之不巨，而被告本案意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依同條例第17條2項偵審中自白減輕其刑後，法定最低本刑僅有期徒刑2年7月，相較於其因本案所造成之危害，難認其本案犯行有令普世眾人值得同情之處。是以，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減輕其刑（見本院卷第69、135頁），為本院所不採。

肆、本院之判斷

一、原審認被告本案犯罪事證明確，固非無見，惟被告本案想像競合犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪而混合二種以上之毒品，同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪而混合二種以上之毒品，該條法定刑有期徒刑部分之刑度，先依同條例第9條第3項加重其刑後，為5年1月以上至7年6月以下，再依同條例第17條第2項偵審中自白規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑2年7月，審以被告本案自警詢、偵查、原審及本院審理期間均坦承犯行，前復無毒品相類前科素行，本案經查獲之毒品咖啡包、愷他命、梅錠等數量尚非眾多，原審就被告本案犯行量處有期徒刑3年9月，稍嫌過重，而有未當；另原審認被告就本案有2萬元之犯罪所得進而諭知沒收追徵，亦有未洽（此部分見下述四、㈡）。被告上訴意旨以請求依刑法第59條規定酌減輕其刑一節雖無理由，已如前述，惟以原審量刑過重為由，指摘原審量刑不當，則屬有據，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮分別係國家嚴厲查緝之第二級、第三級毒品，不得任意持有、販賣，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，僅因家庭經濟困難，加入販毒集團，擔任「小蜜蜂」販賣交付毒品及收取價金之任務，擴大毒害，並使幕後上手得以隱身在後，倍增檢警查緝之困難，確實不該，惟考以被告係以單日計薪方式領取報酬，僅從事約1週即遭查獲，獲利尚屬有限，犯後自警偵訊及法院審理期間均自白犯行，犯後態度良好，堪稱尚有悔意，暨直承係高職肄業，原從事外送司機，目前從事關東煮小吃工作，經濟狀況小康（見原審卷第172頁；本院卷第135頁），並提出經濟部商工登記公示資料查詢服務1份、網頁資料1份（見本院卷第73、75頁）為據等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、按組織犯罪防制條例第3條第3項固規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」惟此規定就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，業經司法院釋字第812號解釋宣告自該解釋公布之日即110年12月10日起失其效力。本件被告雖係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然同條第3項規定既經宣告失其效力，自無從適用該規定宣告強制工作，併此敘明。

四、沒收部分

㈠犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則為刑法第38條第1項所明定。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品及「預備供犯罪所用之物」之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用(最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照)。經查：

⒈扣案如附表一編號㈠所示毒品咖啡包28包（含包裝袋各1只），前經內政部警政署刑事警察局鑑定後，檢出含有第三級毒品第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（含包裝袋各1只，驗前總淨重123.84公克），又如附表一編號㈡所示之物，前經臺北榮民總醫院進行鑑定後，檢出含有第三級毒品愷他命成分（含包裝袋各1只，驗前淨重各為10.7705公克、8.8444公克，驗餘淨重各為10.7131公克、8.7873公克），業如前述，核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，為違禁物，又上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包原係被告欲行販賣予佯為購毒之警員及當日所持有賸餘毒品乙情，業據被告陳明在卷（見原審卷第118頁），則被告所涉販賣第三級毒品未遂既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上開毒品咖啡包又係被告販賣第三級毒品未遂而持有之毒品，揆諸前揭說明，此部分扣案之愷他命及毒品咖啡包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。又前開用以盛裝扣案愷他命及毒品咖啡包之包裝袋，因無法析離，仍有極微量之第三級毒品愷他命及甲基-N,N-二甲基卡西酮殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知，附此敘明。

⒉扣案如附表一編號㈢所示之物，前經臺北榮民總醫院進行鑑定後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮等成分（含包裝袋各1只，驗前淨重13.9743公克，驗餘淨重10.9700公克），業如前述，係屬第二級毒品及第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條1項前段之規定，沒收銷燬之；又包裝上開第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之包裝袋1只，因無論以何種方式析離，包裝袋內含有極微量之毒品殘留，應整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之上開第二級毒品及第三級毒品耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

⒊被告自承除本案起訴之販賣第三級毒品未遂等行為外，尚有於查獲當日，在不詳時、地，販賣前開毒品咖啡包或愷他命予不詳之人，衡以警方在被告管領之車內查獲如附表一編號㈣所示現金2萬5,100元，被告供承此部分贓款係查獲當日販賣所得（見原審卷第118頁），足認此部分扣案現金係取自其他違法販毒行為所得，爰依毒品危害防制條例第19條第3項，併於被告所涉罪名項下宣告沒收。

⒋扣案如附表一編號㈤所示行動電話1支，係被告經販毒集團交付而持有之工作機，供本案共犯間聯繫交易事宜使用，業經被告於原審準備程序時供承明確（見原審卷第118頁)，足認該扣案物係供本案參與犯罪組織、販賣第三級毒品未遂等犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至扣案如附表二所示之行動電話1支雖屬被告所有，然該行動電話係被告私人聯繫使用，與本案無關，業經被告於原審準備程序時陳明在卷（見原審卷第118頁），復無證據證明該扣案物係供本案犯罪所用、預備或因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。

㈡本案被告參與俗稱「小蜜蜂」之交付毒品及收受購毒款工作之行為分擔，係按日獲得4,000元或5,000元及油錢補助1,000元作為其報酬，但查獲當日為警逮捕，尚未取得該日約定報酬，已經被告於原審準備程序時供承明確（見原審卷第118頁），是以，被告本案被訴犯行尚未有所獲利，且依卷內事證亦無證據顯示被告本案有犯罪所得，自無庸宣告沒收追徵。至被告直承自110年9月29日加入販毒集團後至同年10月4日止共領取2萬元報酬，係為該段期間其另外販賣交付毒品及收取購毒款之報酬，並非其110年10月5日當天之報酬，自無從於本案宣告沒收，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。