臺灣彰化地方法院99年度訴字第1409號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1409號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

吳明星

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1311號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳明星前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年1月19日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以98年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定。又於79年間因違反肅清煙毒條例，經士林地院以79年度訴字第222號判決判處有期徒刑3年8月確定（下稱第1案），嗣入監服刑，於81年3月12日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束；又於81年間，因違反肅清煙毒條例，經臺灣臺北地方法院以該院判決判處有期徒刑3年8月確定（下稱第2案）；再於81年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院以81年度上易字第6445號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第3案）；復於82年間，因竊盜案件，經士林地院於82年6月14日以82年度易字第1034號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第4案）；另於82年間，因違反肅清煙毒條例，經士林地院以82年度訴字第1311號判決判處有期徒刑4年（下稱第5案）、15年（下稱第6案），並定應執行有期徒刑18年，並由臺灣高等法院於83年9月22日以83年度上訴字第5208號判決上訴駁回確定，而上開第5案依法減刑，並與不得減刑之第6案經臺灣高等法院以97年度聲字第1067號裁定定應執行刑16年確定，暨與前揭第1案之殘刑1年7月30日、第2案至第4案刑期接續執行，嗣於96年4月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束（不構成累犯）。

二、詎其猶不知悔改，於假釋期間復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月23日下午3時18分許為臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集尿液時回溯前4日之某時許，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於99年6月23日下午3時18分許，在臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附詮昕科技股份有限公司於99年7月6日所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第2頁），係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，依前開說明，具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案全部卷證，公訴人及被告均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據及非供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳明星固坦承伊於上開時、地，依規定前往臺灣彰化地方法院檢察署執行受保護管束人採尿，並對於該尿液檢體係由其本人親自封蓋、採尿過程之正確性均不爭執，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊係因感冒自行服用「免嗽液」，並有前往李伯儀外婦科診所、聖比安聯合診所及財團法人彰化基督教醫院就診，可能是因為驗尿前曾服用多種藥物，才會驗出海洛因之反應云云。惟查：

㈠被告於99年6月23日下午3時18分許為臺灣彰化地方法院檢察署承辦人員採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、採尿報告編號表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書，及詮昕科技股份有限公司於99年7月6日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（警卷第2至5頁）。又鑑定機關以免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第147至148頁）可資參照。本件係由詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認複驗，結果均呈嗎啡之陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡反應，並無疑義。

㈡至於施用含鴉片之藥品，其代謝情形之相關問題，經查行政院衛生署藥品許可證資料，部分止咳藥水含鴉片（內含嗎啡、可待因）成分，鴉片中嗎啡含量約百分之10，可待因約百分之0.5，含量會有些許不同。依據Clarke's Iso lationand Identification of Drugs第二版記載，口服嗎啡二十四小時內約有施用劑量百分之60經由尿液排出，口服可待因24小時內約有施用劑量之百分之86經由尿液排出，其中百分之40至70為可待因或其共軛物，百分之5至百分之15為嗎啡或其共軛物，故施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高。前項所述藥品之供應，需有醫師處方簽，或依管制藥品管理條例第11條之規定：「供應含管制藥品成分屬醫師、藥師、藥劑師指示用藥者，應將領受人之姓名、住址、所購品量、供應日期，詳實登錄簿冊。但醫療機構已登載於病歷者，不在此限」，否則即為非法，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年8月10日管檢字第0930007396號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第145至146頁）足資參照。本件詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告記載可待因呈現「陰性」反應（檢出濃度66ng/ml，低於閾值濃度300ng/ml），惟嗎啡濃度則高達573ng/ml，依前揭說明，已難認被告尿液中之嗎啡反應係因服用含鴉片之感冒藥所致。又被告因急性上呼吸道感染等病情，而於99年5月22日前往聖比安聯合診所就診；因右足背及左手手背燒燙傷等病情，而於99年2月20日、99年8月2日及同年月6日前往李伯儀外科婦科醫院就診；及因毒品戒癮前往財團法人彰化基督教醫院門診，惟上開醫院並未開立服用後導致尿液代謝呈可待因及嗎啡陽性反應之藥物予被告服用各節，此有聖比安耳鼻喉科診所99年10月1日聖比安字第99100101號函、李伯儀外科婦科醫院答覆函及財團法人彰化基督教醫院99年10月11日九十九彰基醫事字第099100041 號函在卷可稽，是被告空言辯稱其是服用前述藥物而致尿液檢體產生嗎啡反應，顯難遽信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解復不足採信，其前揭施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

三、被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經士林地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年1月19日執行完畢釋放，並由士林地檢署檢察官以98年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，被告顯係於受觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法科處刑罰。綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有前開毒品，其於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前有多項犯行，品行不佳，並尚在假釋期間，復曾因施用毒品，經送觀察、勒戒後，猶未改施用毒品惡習，仍繼續施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以觀察勒戒處遇之苦心，顯值非議，其行為對他人權益之侵害雖屬有限，然其於警、偵訊中及本院行準備程序與審理時均飾詞否認，並無悔意，犯後態度不佳，非處以相當時間之隔離處分，恐無法促其在誘惑四起之社會中，萌生戒除毒癮之決心與勇氣，暨考量其犯罪動機、目的、手段、施用次數及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。