臺灣橋頭地方法院105年度審訴字第1543號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1543號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

李秉森

選任辯護人

陳進長律師

被告

戴進發

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（104 年度偵字第16336 號），嗣移撥本院審理，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、戴進發與李秉森及「葉姓」、「朱姓」之2 名成年男子（上開2 男子所涉詐欺罪嫌經檢察官另行分案偵辦）均意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財、偽造文書之犯意聯絡與行為分擔，戴進發應「葉姓」、「朱姓」之2 名男子之要求，於民國102 年11月15日，出借其名義登記為○○國際企業有限公司（下稱○○公司）之負責人，並於同年11月27日承租高雄市○○區○○路000 巷00號廠房做為○○公司營業處所，再於同年12月14日（起訴書誤載為25日）將已停業之○○公司申請復業，進而於同年12月12日○○公司申請遷入上址，並假以經營五金批發為主業，戴進發則可獲取每週新臺幣（下同）2,000 元及年節獎金15,000元之利益；「葉姓」、「朱姓」2 名男子於103 年1 月起以每月40,000元之金額，雇用李秉生佯裝為○○公司之主任「陳○○」。嗣先以兌現部分訂金支票取信如附表一編號1 至4 之○○五金股份有限公司公司( 下稱○○公司) 、○○鐵材有限公司（下稱○○公司）、○○企業有限公司（下稱○○公司）、○○金屬有限公司( 下稱○○公司) 等廠商而訂貨，使廠商誤信○○公司確實能正常支付貨款後，再大量向廠商進貨以遂行詐騙之方式，由「葉姓」、「朱姓」之2 名男子或李秉森偽以「陳○○」名義分別以附表一編號1 至4 所示手法，各接續於附表一編號1 至4 所示期間，各向附表一編號1 至4 所示之廠商佯稱訂貨，使附表一編號1 至4 各廠商不疑有他而陷於錯誤，分別陸續交付如附表一編號1 至4 所示之貨物給○○公司，並由李秉森在附表二各次送貨單上偽簽「陳○○」署名而持以行使、或由戴進發及○○公司不詳之員工簽收以示收訖之意。而戴進發與「葉姓」、「朱姓」等人取得上開貨物得手後，即將貨物持往他處銷贓變現，嗣於103 年3 月底某日自○○公司上址搬遷一空；俟上開支票屆期均陸續退票，○○公司、○○公司、○○公司、○○公司追索貨款無著，始悉受騙，分別損失附表一編號1 至4 所示金額（戴進發就附表一編號1 共犯詐欺取財犯行部分業經臺灣臺北地方法院以104 年度易字第841 號判處有期徒刑6 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以105 年度上易字第725 號判決撤銷改判處有期徒刑9 月確定，此部分不另論罪）。

二、案經○○公司、○○公司、○○公司、○○公司訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認為適宜依簡式審判程序進行，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。是依刑事訴訟法第273 條之2 ，其證據調查，自不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，以下引用關於傳聞證據部分，揆諸前揭法律規定，自有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告李秉森、戴進發2 人就上開犯罪事實均坦承不諱，且均為認罪之陳述（見本院卷第70頁反面、162 頁反面、167 頁反面至168 頁) 。犯罪事實附表一編號1 部分，有證人即告訴人○○公司店長賴○○於警詢及偵查中之指證( 見警卷第29至31、117 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第26251 號卷〈下稱偵一卷〉第25頁反面至29頁) 、○○公司出貨予○○公司之出貨單、統一發票、取貨簽帳人員名單、客戶資料表、臺灣土地銀行新店分行票號CD0000000 、CD0000000 之支票影本及退票理由單在卷( 見警卷第32至36、39至45、114 至115 頁）。犯罪事實附表一編號2 部分，則有證人即告訴人○○公司會計李麗娟於警詢中之指證、證人即告訴人○○公司負責人乙○○於偵查中之指證( 見警卷第19至21頁、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16336 號卷〈下稱偵二卷〉第25至26頁) 、並有○○公司出貨予○○公司之簽收單、對帳單、臺灣土地銀行新店分行票號CD1614547 支票影本在卷( 見警卷第24至26反面頁) 。犯罪事實附表一編號3 部分，則有證人即告訴人○○公司員工葉○○於警詢及偵查中之指證( 見警卷第132 至134 頁、偵一卷第28至29頁、偵二卷第25至26頁) 、並有○○公司出貨予○○公司之出貨單、對帳單、臺灣土地銀行新店分行票號CD1614546 、CD000000 0支票影本在卷( 見警卷第15至17、123頁) 。犯罪事實附表一編號4 部分，則有證人即告訴人○○公司負責人丙○○於警詢及偵查中之指證、證人即○○鋼鐵有限公司、○○鐵材行負責人沈○○之證詞、證人即○○科技股份有限公司負責人陳○○之證詞、證人即○○工程行負責人高○○之證詞( 見警卷第50至52頁、偵一卷第25反面至29、45至47頁) 、並有○○公司出貨予○○公司訂貨明細單、臺灣土地銀行新店分行票號CD0000000 、CD0000000 、CD0000000 、CD0000000 、CD0000000 之支票影本5 張在卷可佐（見警卷第53至78、139 至142 、136 至137 頁，起訴書證據清單雖記載有上開銀行票號CD0000000 、CD0000000 、CD0000000 支票影本，惟未見附卷，應予更正）；此外，並有證人即友信不動產業務人員蔡咖玲於警詢之證述，及財政部高雄國稅局104 年3 月20日財高國稅審四字第1041007712號函、廠房租賃契約、○○公司陳○○名片1 張、票據信用資訊連結作業查詢資料、財政部高雄國稅局岡山稽徵所104年5 月27日財高國稅岡銷字第1042751750號函暨附件○○公司103 年2 月進銷項發票紀錄、○○公司開立予○○鋼鐵有限公司、○○鐵材行之發票3 紙、○○公司開立予○○科技股份有限公司之發票影本( 上見警卷第22、53至78、114 至115 、117 、136 至137 、139 至142 頁、偵一卷第6 、34至36、37頁反面至39頁、偵二卷第28頁) 。足徵被告2 人任意性自白與事實相符，堪信為真實。綜上，本件被告戴進發與上開「葉姓」、「朱姓」男共同虛設○○公司，並夥同被告李秉森以假名「陳○○」向如附表一所示之各廠商詐取如附表一所示之財物，且交付如附表一所示之空頭支票，被告李秉森並偽造「陳○○」署名簽收如附表二編號1 至3 所示之○○公司、○○公司、○○公司之出貨單等私文書（不含附表一編號2 之○○公司），並交付予該等廠商之送貨人員行使等事實，是認被告李秉森、戴進發及該「葉姓」、「朱姓」男子有詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡甚明。本件事證明確，被告2 人上揭共同詐欺取財、行使偽造私文書罪等犯行，均堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段定有明文。行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項亦定有明文。查被告行為後，刑法已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。而本次刑法修法，除將第339 條第1 項之罰金刑，由「1,000 元」（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段即新臺幣3 萬元）提高為「（新臺幣）50萬元」外，就冒用政府機關或公務員名義、3 人以上共同犯之、或以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具對公眾散布而犯之詐欺類型，另為加重處罰之規定，而增定第339 條之4 ：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」。查被告李秉森、戴進森及「葉姓」、「朱姓」2 名男子等人係共同詐騙如附表一編號1 至4 所示廠商，依新法規定，本應適用刑度較同法第339 條第1 項一般詐欺罪為高之第339 條之4 第1 項第2 款之規定，惟被告2 人與「葉姓」、「朱姓」2 名男子等人行為時，並無新法第339 條之4 之規定，且修正後第339 條第1 項之刑度亦較修正前第339 條第1 項之規定為重而未有利於被告，依刑法第1 條所揭示之罪刑法定原則及同法第2 條第1 項從舊從輕原則，自應適用被告等行為時之法律即修正前刑法第339條第1 項之規定。

㈡又按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用或虛捏他人名義，而製作該不實名義之文書為構成要件；又刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護製作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際有無製作名義人其人，縱令製作名義人係屬架空虛構，亦無礙於該罪之成立（最高法院95年度臺上字第3583號判決意旨參照）。查附表一編號1 、3 至4 所示犯罪事實，被告李秉森於告訴人公司送貨人員將貨物送達後，分別於附表二編號1 至3 所示○○公司、○○公司、○○公司出貨單上偽以「陳○○」署名，以表示係由「陳○○」簽收貨物之意，嗣並分別交付各該告訴人公司送貨人員而行使，致附表一編號1 、3 至4 告訴人公司誤信貨物係經「陳○○」收受，足生損害於附表一上開編號所示之告訴人公司及「陳○○」，此部分自應依刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪論處（附表一編號2部分未構成行使偽造私文書罪，詳後述）。

㈢核被告李秉森就附表一編號1 、3 至4 所為均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法修正前第339 條第1 項之詐欺取財罪、就附表一編號2 部分則係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪；被告戴進發就附表一編號2部分則係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、就附表一編號3 至4 所為均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法修正前第339 條第1 項之詐欺取財罪( 被告戴進發就犯罪事實附表一編號1 部分犯行，業經臺灣臺北地方法院以104 年度易字第841 號判處有期徒刑6 月，嗣經上訴後，經臺灣高等法院以105 年度上易字第725 號判決撤銷改判處有期徒刑9 月確定，此部分被告戴進發業經判決確定，不另論罪) ；被告李秉森佯稱為○○公司「陳○○」主任，以○○公司名義分別向附表一各告訴人公司訂購貨物，而就附表一編號1 、3 至4 所示告訴人公司送貨人員送貨至○○公司之時，在附表二編號1 至3 所示送貨單據上偽造「陳○○」署名表示簽收貨物，此部分應屬行使偽造私文書之行為，而偽造「陳○○」署名行為，係偽造文書之階段行為；其偽造文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例、97年度台上字第2517號判決、92年度台上字第5407號判決意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案被告李秉森、戴進發雖均供稱附表一編號1 至4 各告訴人公司遭詐騙訂貨而載運至○○公司之貨物均遭「葉姓」、「朱姓」2 名男子持往他處變賣換現，渠2 人均未取得變賣貨品利益，然被告2 人明知前開自稱葉姓、朱姓之成年男子，並未實際經營○○公司，係利用○○公司具有廠房及負責人等正當經營假象之詐術，詐騙附表一編號1 至4 各告訴人公司陷於錯誤交付系爭貨品，仍分擔實際行為，分別由被告戴進發出面承租廠房並擔任○○公司負責人、被告李秉森佯稱○○公司「陳○○」主任向各告訴人公司訂貨及於附表二所示出貨單據偽以「陳○○」署名簽收，則渠2 人應就本件附表一編號1 至4 各犯行全部所發生之結果，共同負責。是本件被告2 人與「葉姓」、「朱姓」之2 名男子等人，就附表一編號1 至4 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈤被告李秉森、戴進發等人係分別基於一詐欺之整體犯意，於103 年1 至3 月間密切接近之時間，各以手法相同之模式分向附表一編號1 至4 告訴人○○公司、○○公司、○○公司、○○公司實施詐欺之行為，而分別侵害同一告訴人公司之財產法益，其等對各別告訴人公司犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，且侵害法益同一，顯係出於反覆持續詐欺之單一決意為之，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，實無從予以強行割裂評價，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是就附表一編號1 至4 所示各別告訴人公司所為犯行，均應各論以接續犯之一罪。本件被告李秉森就附表一編號1 、3 至4 所示3 次所犯行使偽造私文書罪，被告戴進發就附表一編號3 、4 所示2 次所犯行使偽造私文書罪；分別與渠等所犯相對應部分詐欺取財罪間，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從重論以行使偽造私文書之一罪處斷。

㈥被告李秉森所犯上開如附表一編號1 至4 所示行使偽造私文書罪3 罪（附表一編號1 、3 至4 ）及詐欺取財罪1 罪（附表一編號2 ），被告戴進發所犯上開如附表編號2 至4 所示行使偽造私文書罪2 罪（附表一編號3 至4 ）及詐欺取財罪1 罪（附表一編號2 ）；均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈦刑之加重部分：

⒈被告李秉森前因贓物案件，經臺灣臺南地方法院101 年度簡字第678 號判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定，於101 年10月4 日徒刑易科罰金執行完畢乙情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

⒉被告戴進發前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以100 年度簡字第3311號判處有期徒刑5 月（下稱①罪）確定；又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度審易字第830 號判處有期徒刑7 月（下稱②罪）確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第2001號判處有期徒刑3 月（下稱③罪）確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度簡字第4824號判處有期徒刑3 月（下稱④罪）確定。又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度易字第2629號判處有期徒刑7 月（下稱⑤罪）確定；又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100 年度易字第2699號判處有期徒刑5 月（下稱⑥罪）確定。上開①至④罪，經臺灣士林地方法院以100 年度聲字第2128號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定( 下稱第1 案) ；上開⑤、⑥罪，則經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第5350號裁定應執行有期徒刑10月確定( 下稱第2 案) 。上開1 、2 案經接續執行，而於102 年2 月6 日因有期徒刑假釋出監，於102 年8 月4 日假釋保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。

⒊是以，被告李秉森、戴進發2 人分別受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈧爰審酌被告李秉森、戴進發2 人均正值青壯，竟不思以正途賺取財物，卻貪圖介紹費、薪資收入之利益，而由被告戴進發應「葉姓」、「朱姓」之2 名男子之請求擔任○○公司名義負責人；被告李秉森並假冒「陳○○」名義擔任○○公司主任，並在○○公司之廠房內佯裝○○公司有正常營運之假象，配合「葉姓」、「朱姓」男子以○○公司名義向廠商以假訂貨真詐財方式詐欺貨物，以如附表一編號1 至4 所示之方式，利用廠商信賴騙取貨物後轉售牟利，侵害社會經濟秩序，破壞商業活動及交易安全甚鉅，造成被害人損失重大；被告李秉森、戴進發2 人分別受「葉姓」、「朱姓」男子委以擔任公司員工、負責人，並受指示行事共犯上開犯行，均非屬本案主要掌控者，亦無證據證明渠2 人朋分上開各次犯罪所得贓物變賣所得（詳下述），其等參與犯罪情節應為較輕，而被告李秉森猶佯稱「陳○○」主任名義對外訂貨及收取貨品，於上開詐欺及行使偽造文書犯行中已屬重要角色，其參與程度則應重於被告戴進發，被告2 人上開犯行實屬不該；惟念渠等犯後皆尚知坦認全部犯行之態度，被告李秉森於審理期間，業與附表一編號1 所示○○公司達成和解，就民事賠償部分願賠付27萬元，已賠付部分金額7 萬元，其餘部分約定分期給付，有○○公司陳報和解書及現金（7 萬元）收據各1 份在卷，○○公司並具狀表示希望從輕量刑之求刑意見（上見本院卷第270 至273 頁）；與附表一編號3 所示○○公司經調解成立，就民事賠償部分願賠付36萬元，已賠付部分金額6 萬元，其餘部分約定分期給付，有本院調解筆錄1 份、被告提出匯款委託書單據影本2 紙在卷，○○公司已具狀表示希望從輕量刑之求刑意見（上見本院卷第198、217 、254 頁），上開告訴人公司損失已稍獲彌補，此部分已見被告李秉森深具悔意，而就附表一編號2 、4 所示○○公司、○○公司所受損失部分，迄至審理終結則未達成和解；被告戴進發部分則與附表一編號2 至4 告訴人公司均未和解，亦未賠付任何損失金額，並為量刑因子考量：復斟之被告2 人有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表記載之刑事犯罪前案科刑紀錄，素行均非佳，及被告2 人犯罪之動機、手段、目的，酌以被告李秉森自稱大專畢業之教育程度、業工、收入不定、身體狀況還好、家庭經濟狀況小康、尚須扶養母親及1 名未成年子女；被告戴進發自稱國小畢業之教育程度、業電焊工、收入不定、身體狀況還好、家庭經濟狀況小康、目前已在監執行附表編號1 所示犯行已判決確定之刑；及渠等分別參與本件犯罪之程度並致附表一編號1 至4 所示之各告訴人公司等所受具體損失等一切情狀，分別量處如主文即附表一各編號「宣告罪名處刑欄」所示之刑，並就附表一編號2 所示得易科罰金之罪部分，諭知如易科罰金之折算標準；又斟酌上情，爰就被告2 人所犯附表一編號1 、3 至4 所示不得易科罰金各罪，合併定其應執行刑如主文所示，以示儆懲。末以被告2 人所犯附表一編號1 、3 至4 不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，不得與附表一編號2 得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其等自行決定是否另依同條第2 項規定請求檢察官聲請定應執行刑，另被告李秉森選任辯護人雖具狀請求予以諭知被告李秉森緩刑（見本院卷第74頁），惟其於本案判決前5 年內，已因故意犯罪受上開有期徒刑之宣告確定，即不合於緩刑之條件，依法不得宣告緩刑，均併此敘明。

㈨沒收部分：被告2 人行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1 條第1 項、第3 項定有明文。按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字第1733號判決參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號、第3935號判決意旨參照）。又按所謂犯罪所得，係指直接來自「因犯罪所得」及「為犯罪所得」之財產價值，前者乃因實現犯罪而取得之財產價值，後者為因實施犯罪而取得之對價，合先敘明。

⒈查本件「葉姓」、「曾姓」2 名男子分別與被告李秉森、戴進發約定報酬後，由被告戴進發擔任○○公司負責人、由被告李秉森佯稱「陳○○」主任以詐騙附表一編號1 至4 所示告訴人公司，並擔任收受詐得貨物工作，嗣後上開詐得之貨物均隨即由「葉姓」、「曾姓」2 名男子轉售變賣牟利，已如前述，本件並無被告李秉森、戴進發2 人分配上開各次犯罪所得之證明，則被告2 人未實際分配上開各次犯罪不法利得，與其他共犯「葉姓」、「朱姓」男子亦無事實上之共同處分權限，此部分自不予諭知沒收。

⒉本件被告李秉森因參與本件犯行，其供稱僅領得2 個月共計80,000元之薪資、103 年3 月份之薪資尚未領取等語在卷，此部分亦無被告李秉森已領取3 月份薪資之積極事證可資證明，是其取得擔任○○公司主任之實際對價經估算應為8 萬元（每月40,000元，於103 年1 月至同年3 月共計3 月，扣除103 年3 月薪資尚未領取，總計80,000元。計算式：40000 ×2 ＝80000 ）；被告戴進發因參與本件犯行，其供稱「葉姓」、「朱姓」男子以每週2,000 元之薪資要其擔任○○公司負責人，過年時多給15,000元供其返鄉等語在卷，是被告戴進發取得擔任○○公司名義負責人之對價經估算為4 萬7 千元（每週2,000 元、於102 年12月至103 年3 月止共計16週，合計32,000元，加計年節獎金15,000元，總計47,000元。計算式：2000×16+15000＝47000 ）；上開事實分經被告李秉森、戴進發於本院審理時供述明確（均見本院卷第246 頁）。是認上述金額分為被告2 人因犯罪所取得之對價，均屬渠等犯罪所得。是以，上開被告李秉森、戴進發2 人分別領取之薪資財產利得，均為被告2 人因犯罪而取得之對價，屬「為犯罪所得」之積極利益，且為被告2 人本案如附表一編號1 至4 所示4 次犯行之對價，故各次犯罪所得即應以渠等取得之對價平均計算，以定其各次詐欺犯行可相對應取得對價。揆以前揭說明，被告李秉森本件犯罪所得總計共8萬元，平均計算各（4 ）罪犯罪所得為2 萬元（計算式：80000 ÷4 ＝20000 ）；被告戴進發本件犯罪所得共4 萬7 千元，平均計算各罪犯罪所得為11,750元（計算式47000 ÷4＝11750 ，惟被告戴進發附表一編號1 所示犯行業經判決確定，該部分犯行犯罪所得自不在本案沒收，僅就附表一編號2 至4 所示3 罪犯行各次所得11,750元宣告沒收），均應於被告2 人各次罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。本件被告李秉森於如附表二編號1至3 所示出貨單、簽收單、訂貨明細單上簽收人欄位偽造之「陳○○」署名，如附表二編號1 至3 所示各有9 、7 、5枚共計21枚，均屬偽造之署押，應依刑法第219 條之規定，依共同正犯責任共同之原則，於被告李秉森、戴進發2 人所犯之各相對應罪刑項下宣告沒收。

⒋末查○○公司所開立之如附表一各編號所示支票，均已由被告李秉森等提出向如附表編號1 至4 所示各告訴人公司行使之，而為上開告訴人公司所收執，均非屬於被告2 人及共同正犯「葉姓」、「朱姓」等人所有之物，自均無庸諭知沒收；又刑法已修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除修正前刑法第51條第9 款，另增訂同法第40條之2 第1 項明定「宣告多數沒收者，併執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：至起訴書犯罪事實一㈡被告等以上述相同手法向○○公司訂貨後，○○公司陷於錯誤如數將貨品送至○○公司營業地址後，被告李秉森即在送貨單上偽簽「陳○○」以示收訖之意，足以生損害於陳○○及○○公司，而認被告李秉森、戴進發此部分亦涉犯行使偽造私文書罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。本件起訴書犯罪事實一㈡（即附表一編號2 ）所示被告等詐欺○○公司取得貨物後，於送貨人員送貨至○○公司後，分別以被告戴進發本人、「家」等署名代號簽收，此有附表三所示○○公司客戶簽收單影本在卷可憑（見偵二卷第27頁反面至28頁反面），並無任何被告李秉森以「陳○○」名義署名簽收之具體事證，且證人即○○公司負責人乙○○於偵查中證稱其看過戴進發至公司載東西，至於訂貨之人並非戴進發亦非李秉森等語（見偵二卷第26頁），顯見附表一編號2 簽收貨物之人並非被告李秉森，尚難認被告李秉森於附表一編號2 部分確有簽署「陳○○」署名，是此部分尚無構成偽造私文書或行使偽造私文書犯行，起訴意旨認此部分被告李秉森偽造「陳○○」署名另犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，容有誤會，本應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪與前揭本院認明之詐欺取財罪有罪部分，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第216 條、第210 條、第219 條、第47條第1項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1款、第219 條、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高志程到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。