臺灣橋頭地方法院105年度重訴緝字第7號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　105年度重訴緝字第7號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

高金順

指定辯護人

陳忠勝律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官向臺灣高雄地方法院提起公訴（104年度偵字第19860號），經移撥本院審理後，判決如下：

主文

事實

一、高金順明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，因友人陳文彬（另經檢察官起訴由法院審理）有意購買槍彈，竟與姓名年籍不詳綽號「小鐘」及「駿仔」之成年男子，共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，於民國103年10月間某日，先由「小鐘」將如附表編號1所示手槍1支、如附表編號2所示子彈4顆交給「駿仔」後，由高金順與「駿仔」共同攜往高雄市楠梓區莒光地區某住宅內，以販賣交付陳文彬，並向陳文彬收得新臺幣（下同）6萬元之對價，高金順於其中收取1萬元報酬，餘款交由「駿仔」帶走。嗣為警在陳文彬位於高雄市○○區○○○○街00號2樓居處查緝另案而扣得如附表所示槍、彈，經陳文彬供出槍、彈來源係高金順，而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。

二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官於本院審理時，均同意其作為本案證據之證據能力，被告及指定辯護人則不予爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

（一）前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時為有罪之陳述（見本院卷頁37背、75），核與證人陳文彬於警詢陳述及偵訊時具結之證述大致相合（見他卷頁5、81-83、87-89），如附表所示之改造手槍與子彈，並經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均各如附表所載而具殺傷力，有該局104年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照片、105年1月14日刑鑑字第1050000066號函在卷可稽（見他卷頁93-97、本院重訴卷頁29），自堪認被告自白與事實相符，應予採信。

（二）至於被告供稱僅介紹「小鍾」、「駿仔」與陳文彬認識，而與「駿仔」共同交付本案槍彈與陳文彬，事後僅收取1萬元報酬之情，參以「按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。」（最高法院104年度台上字第1110號刑事判決同此意旨），故被告上揭所稱共同交付槍彈之行為，已屬非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯罪之構成要件行為，縱被告僅收取對價中相對較少之報酬，仍無解於其係正犯之認定。此外，案外人陳文彬被查獲持有非僅如附表所示之槍彈，且證稱均係向被告所購得，然因陳文彬與被告係利害關係對立之地位，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據（最高法院101年度台上字第6199號刑事判決意旨參照），然本案並無其他足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在而得確信其為真實之補強證據存在，故檢察官僅以被告所自白參與販賣交付之如附表所示槍彈為本案起訴販賣客體，本院亦認無補強證據足以認定證人陳文彬所持有如附表所示槍彈以外之具殺傷力改造手槍及子彈，與本案具有實質上或裁判上一罪關係，自不在本案審理範圍，附此敘明。

（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第1項之非法販賣具有殺傷力之子彈罪。被告與「小鐘」、「駿仔」就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

（二）刑之加重減輕事由說明：①累犯部分：被告固前因犯肅清煙毒條例案件，經法院定應執行有期徒刑14年6月，嗣經減刑為應執行有期徒刑12年11月，於98年10月3日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（見本院卷附臺灣高等法院被告前案記錄表），然本案係認定被告於103年10月某日為犯行，並無從確認係於前案執行完畢5年內之10月1日或2日所為，是基於為被告有利考量，本案尚無依刑法第47條第1項累犯之規定予以加重其刑；②槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定部分：本案並未因被告自白而查獲「小鐘」、「駿仔」之人及其槍枝子彈來源，此有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表在卷可稽（見本院重訴緝卷頁66），是與上揭減刑規定未合；③刑法第59條部分：以被告所供稱其係仲介並共同交付槍彈之行為，已屬共同正犯之實行構成要件行為，且非法持有槍彈之證人陳文彬起初雖有意購買槍彈，然未有管道，係藉由向被告探詢始得購入槍彈，故被告行為係鑽空敗壞政府槍枝管制系統，以本案改造槍彈均係以火藥填充擊發為動力，並不具備各次射擊之殺傷力調整性，對於他人生命身體健康具有立即危害之威脅，自不得僅以基於朋友情誼而介紹認識即予敷衍其行為之惡性，是雖被告僅收取1萬元報酬，仍認無何情輕法重、堪予憫恕之處，是辯護人就此聲請本院依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未合。

三、量刑爰審酌被告在陳文彬向其探詢購槍管道時，即可知悉其有意藉持有槍彈欲予妄為，竟基於一時私利共同交付如附表所示槍彈，使陳文彬持有槍彈而對社會治安與他人生命安全造成任意性潛在危害，惟念及犯後坦承全部犯行，現受病痛折磨，自家原經營工程公司專營噴砂噴漆工作，因施用毒品而誤入歧途，結交毒友而難以自拔等生活狀況（見本院卷頁80-81被告所提信件）等一切情狀，量處如主文所示之刑及罰金易服勞役之折算標準。

四、沒收

（一）按被告行為後，刑法修正關於沒收之規定，並定於105年7月1日施行，其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。

（二）①扣案如附表編號1所示手槍具有殺傷力，屬違禁物，卷內並無證據足以認定業因檢察官執行陳文彬之確定判決予以銷燬而不存在，仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於如附表編號2所示子彈，均經試射而喪失子彈功能，並非違禁物，自毋庸宣告沒收。②就犯罪利得部分：被告自承因本件犯罪而取得報酬1萬元，並無得為請求發還之被害人，自無不予宣告沒收或追徵之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，予以宣告沒收，且因未扣案，可見該犯罪利得1萬元可能與被告個人財產混同而不能沒收，爰併依刑法第38條之1第3項規定，宣告就其個人財產追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段，刑法第2條第2項、第28條、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務