臺灣橋頭地方法院106年度易字第114號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第114號

公訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

被告

吳嘉雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第609號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以民國94年度毒聲字第1841號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年8月10日觀察勒戒執行完畢釋放。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同法院以98年度審簡字第5134號判決判處有期徒刑4月確定。詎仍未警惕，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年9月21日為警盤查之2、3天前晚上某時，在其位於高雄市○○區○○路000號住處房間內，以將甲基安非他命放在電燈泡內加熱，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年9月21日20時30分許，員警見甲○○在其上址住處前形跡可疑，向前盤查，經徵得甲○○同意採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命均陽性反應，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即施用第二級毒品部分）

一、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○均同意有證據能力（詳本院易卷第228頁倒數第5行以下至第229頁第2行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告甲○○於本院中坦承在卷（詳本院易卷第72頁第9行以下、第229頁第12行以下至第230頁第7行）。且有尿液採證取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年10月7日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（詳警卷第18頁；偵卷第33頁）。被告上開自白核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經高雄地院以94年度毒聲字第1841號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年8月10日觀察勒戒執行完畢釋放。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同法院以98年度審簡字第5134號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本件施用第二級毒品罪，是依前開說明，應依法論科。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前同時持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，是不另論罪。被告前因施用第二級毒品案件，經高雄地院以103年度審易字第80號判決判處有期徒刑6月確定（①案）；嗣於同年間再因施用第二級毒品，經同法院以103年度簡字第450號判決，判處有期徒刑6月確定（②案），並經同法院以103年度聲字第1674號裁定應執行有期徒刑10月確定。上開2案接續執行，嗣於104年9月22日縮短刑期假釋出監，至104年11月12日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思積極戒絕毒品，竟再犯本案施用第二級毒品犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實屬不該。惟考量施用毒品乃自戕行為，對社會治安雖具危險性，然所造成之危害尚非直接甚鉅，且施用毒品者皆有相當程度之心理依賴，應以病人之角度妥為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。兼衡其高職肄業之智識程度、入監執行前擔任臨時工，月入約新臺幣2萬元，未婚，2名未成年子女分別在育幼院及寄養家庭等一切情狀（詳本院易卷第230頁倒數第7行以下），量處主文第1項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收扣案吸食器1個、吸管1支，因被告於警詢、偵訊及本院審理時均否認為其所有，陳稱：吸食器及吸管都不是我的；我施用的工具跟其他人的分開，那些東西是我朋友的；我施用完就把燈泡拿去外面丟，警察搜索時沒有扣到等語（詳警卷第5頁第10行以下；偵卷第26頁倒數第3行以下、第26頁背面第3行以下；本院易卷第72頁第8行以下、第230頁第7行以下），亦無證據證明為被告所有，非被告所有供犯本件施用第二級毒品罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

貳、無罪部分（即持用第一級毒品部分）

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得持有，基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、地向真實姓名年籍不詳之人，取得含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分之毒品1包而非法持有之等情。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯持有第一級毒品罪嫌，無非係以扣案海洛因1包之查獲地點係在被告高雄市上址住處內，資為論罪依據。訊據被告否認有何持有第一級毒品犯行，辯稱：扣案物品都不是我的，是我朋友的等語。經查：

㈠105年9月21日20時30分許，員警見被告在其上址住處前形跡可疑，向前盤查，被告同意警方入屋搜索，警方在被告上開住處內當場扣得含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣夾鏈袋1個【起訴書雖紀載為「毒品1包(毛重0.28公克)」，然該扣案物經送驗，檢驗前毛重為0.229公克，且觀諸扣案物照片（詳偵卷第30頁上方照片），夾鍊袋內未見粉末或晶體，是該扣案物應係施用後之殘渣夾鏈袋】等情，業據被告供承在卷（詳本院易卷第73頁倒數第14行以下之不爭執事項），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片附卷可資佐證（詳警卷第10頁至第12頁；偵卷第30頁）。而扣案之殘渣夾鏈袋1個，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，檢出含有海洛因、甲基安非他命成分，有該醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（詳偵卷第31頁）。是扣案之含有海洛因、甲基安非他命成分之殘渣夾鏈袋1個，係在被告上址住處內查獲之事實，應堪認定。

㈡被告於偵查、本院中陳稱：東西不是我的，是我朋友留下來的，不知道是那個人留下的；扣案物不是我的，朋友來，進進出出也不知道是誰的；警察扣到的東西都不是我的等語（詳警卷第5頁倒數第7行以下；偵卷第26頁倒數第3行以下；本院易卷第72頁第9行以下、第168頁第8行以下、第216頁倒數第8行以下、第230頁第7行以下）。而證人即被告友人乙○○於本院審理時證稱：我於105年5月29日出獄，出獄後先住家裡，後來又去被告那邊住；被告住處那裡，有其他朋友常出入，1個綽號「小胖」，1個綽號「檳榔源」，他們去被告住處施用第一級毒品；在案發那段時間，我會在被告住處施用毒品；103年間曾經施用過海洛因，第1次吃就被抓到等語（詳本院易卷第170頁第6行以下、第174頁第13行以下、第176頁第10行以下、第177頁第8行以下）。本院審酌：1.員警於105年9月21日20時30分許進入被告住處搜索時，證人乙○○亦在上址住處內，因其為毒品列管人口，經徵得證人乙○○同意後，將他帶回採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命均陽性反應，並在證人乙○○之隨身包包內扣得第二級毒品甲基安非他命1包等情，業據證人乙○○於警詢時供承在卷（詳警卷第8頁第2行以下），並有員警職務報告在卷可憑（詳本院易卷第185頁）。證人乙○○之陳述核與員警職務報告情節相符，堪認有據。又證人乙○○於103年間因施用第一級毒品海洛因，經高雄地院判處有期徒刑7月等情，有高雄地檢署103年度毒偵字第933號起訴書、高雄地院103年度審易字第825號、103年度審訴字第1038號刑事宣示判決筆錄在卷可考（詳本院易卷第50頁、第120頁）。由此觀之，被告上址住處除被告居住外，尚有其友人出入，且被告之友人中有曾施用第一級毒品海洛因者。

2.再者，因被告當日（105年9月21日）經採集尿液送驗，結果未驗出含有嗎啡、海洛因成分。且參以被告未曾遭查獲其有施用第一級毒品海洛因情事乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第336號聲請簡易判決處刑書、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）103年度毒偵字第66號、100年度毒偵字第756號、98年度毒偵字第4568號聲請簡易判決處刑書；高雄地檢署103年度毒偵字第3522號、102年度毒偵字第4765號、99年度毒偵字第2442號、99年度毒偵字第4847號起訴書；高雄地檢署94年度毒偵字第5873號不起訴處分書、本院106年度簡字第742號刑事簡易判決、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）103年度簡字第450號、103年度簡字第4650號、100年度簡字第1960號、99年度審簡字第3370號、99年度審簡字第3370號、98年度審簡字第5134號、103年度簡字第450號刑事簡易判決；高雄地院103年度審易字第80號刑事宣示判決筆錄、高雄地院99年度審易字第4542號刑事判決附卷可佐（詳本院易卷第12頁至第37頁、第96頁至第100頁）。由被告本案採尿送驗結果及其歷次因施用毒品為警查獲之資料觀之，尚難認定被告曾經施用第一級毒品海洛因。被告於偵查、本院中陳稱：沒有施用過海洛因；沒有施用海洛因等語（詳偵卷第26頁背面第3行以下；本院易卷第168頁第5行、第231頁第14行以下），並非不能採信。

3.綜合上情，因除被告外，證人乙○○亦曾在被告上址住處居住，而被告其他友人亦會前往該處，且被告之友人中，有施用毒品者，證人乙○○即曾因施用第一級毒品海洛因經法院判刑。輔以被告本案採尿送驗結果及其歷次因施用毒品為警查獲之資料，未見被告因施用海洛因為警查獲。故尚難徒憑本案含有海洛因、甲基安非他命成分之殘渣夾鍊袋係在被告上址住處扣得，遽認該殘渣夾鍊袋為被告所持有。

五、綜上所述，被告辯稱：扣案物不是我的，是朋友留下來的等語，尚堪採信。公訴人所舉事證，不足證明被告確有持有第一級毒品海洛因之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開持有第一級毒品犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。