臺灣橋頭地方法院109年度簡上字第13號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　 109年度簡上字第13號

上訴人

即被告

鍾鶴鳴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國108年12月3日108年度簡字第2569號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第8710號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，於民國89年8月23日經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，復於5年內之91年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並判處有期徒刑6月確定。詎其仍未完全戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月28日晚上某時許，在高雄市○○區○○路000巷0號倉庫內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於108年7月30日20時55分許，見乙○○在高雄市左營區城峰路261巷口行跡可疑而上前盤查，當場扣得甲基安非他命1包(含袋毛重0.92公克)，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項：

一、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。而依同法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，亦準用上開關於一造缺席判決之規定。經查，本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於提起上訴後，經本院合法傳喚，而無正當之理由於審判期日未到庭，有被告之個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表(含入出監資料)、臺灣高等法院在監在押全國記錄表、本院送達證書及刑事報到單各1份（簡上卷第83頁、第85頁、第90至118頁)在卷可稽，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條之規定，不待被告到庭陳述，而逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案以下據以認定被告犯罪事實之供述證據屬傳聞證據部分，檢察官於本院審理時同意有證據能力（簡上卷第88頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而被告業經本院合法傳喚到庭而賦予其聲明異議之機會，仍未到庭，而未對上揭屬傳聞證據之供述證據聲明異議，依前揭說明，應視為被告已有將該等傳聞證據採為證據之同意，另本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證之情形，認以之作為證據核為適當，依前揭規定，應具證據能力。又以下其餘認定被告犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（偵卷第53至54頁)，並有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：L專108505）(警卷第26頁)、正修科技大學超微量研究科技中心108年8月13日報告編號R00-0000-000尿液檢驗報告(警卷第91頁)在卷可稽，是被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，於89年8月23日經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，復於5年內之91年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(簡上卷第37至58頁)，其既於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再因施用毒品案件經判刑確定，則其再度犯本案施用毒品犯行，雖距前述觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第2707號判決判處有期徒刑4月確定，於108年6月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參(簡上卷第50頁)，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告所犯前案為故意犯罪、易科罰金執行完畢、本案係在前案執行完畢5年以內的初期所為、本案與前案罪質相同等情，認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰加重其刑（法定本刑俱予加重）。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。經查，被告雖向高雄市政府警察局保安警察大隊及臺灣橋頭地方檢察署檢察官供稱其毒品上游為綽號「阿輝」之成年男子，然被告無法提供該人之真實姓名、年籍、居住地址、聯繫電話等足資辨別之特徵，且自承該人無法找尋、聯絡(因係在高雄市鼓山區九如四路與吳鳳路口遊藝場門口前與該人不期而遇，由被告主動詢問購毒事宜)，其帶同警方找尋「阿輝」而未果，而其僅於本案犯行後之108年7月30日18時許向該人購買過甲基安非他命1次等語(警卷第58至59頁、偵卷第53頁)，是被告上開供述尚難使檢警人員因而對「阿輝」發動調查或偵查，且被告所稱之「阿輝」亦顯非被告本案施用甲基安非他命之來源，難認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

(四)按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審以被告罪證明確，並審酌「被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，再犯本案施用毒品案件，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，顯見其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，殊值譴責；惟念其於偵查中坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，再者，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其自陳勉持之經濟狀況、高職肄業之智識程度」等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦已就刑法第57條所列各款事由詳為斟酌、審認，核屬妥適。被告雖以其施用毒品犯行本質為病患，且已自白並配合偵辦，另經濟勉持，有1名未成年子需其扶養，而無力易科罰金須入監服刑等理由，認為原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定酌減其刑，而提起上訴求予撤銷改判（簡上卷第17至21頁），然原審已審酌被告本案犯行之罪質、犯後態度、經濟狀況等情狀，已如前述。又按刑法第59條規定所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又此所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告竟仍故意違背禁誡法令，無視政府杜絕毒品禁令，而為本案施用毒品之犯行。再者，被告前已數次因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，仍再為本案施用毒品犯行，顯未戒除毒癮，實難以此認定被告有何情堪憫恕之情形，另被告所稱家庭生計等壓力亦難認屬被告得以合理化其施用毒品之藉口，本案尚無情輕法重之現象，衡諸社會一般人客觀標準，實難以認為被告前揭犯罪情狀有何可邀憫恕之情，於客觀上足以引起一般人同情之情狀，並無適用刑法第59條酌減其刑之情狀，爰不予酌減其刑。從而，被告以上開理由指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

三、撤銷改判之理由（扣案物不予沒收之說明）按刑法關於沒收規定，已於105年7月1日生效施行，修正後之沒收規定，已去「從刑化」，而係獨立於刑罰及保安處分以外之刑事法律效果。申言之，沒收，雖已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，但仍以刑事不法（即仍須具備構成要件該當性及違法性，不以罪責成立為必要）存在為前提（最高法院106年度台上字第1598號判決意旨參照）。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前毛重為0.92公克），被告供稱係於108年7月30日20時55分許遭警方盤查當日18時許向「阿輝」購入，要供自己施用等語（警卷第58至59頁），是以被告上開所述，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包自與本案施用第二級毒品犯行無關，無從以本案認定之刑事不法行為作為沒收銷燬之依據，參諸前揭說明，自無從於本案宣告沒收銷燬，原判決未審酌上情，仍為沒收銷燬之諭知，自有未合。被告上訴意旨雖未執此指摘，然基於上述修正後沒收具備獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分（最高法院106年度台上字第1236號刑事判決同此意旨），爰就該部分予以撤銷不予宣告沒收銷燬。另就上揭扣案物，被告涉犯持有第二級毒品罪嫌，本院爰另向臺灣橋頭地方檢察署告發被告此部分罪嫌，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李廷輝、黃聖淵聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。