臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

洪政緯

指定辯護人

陳建誌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1598號、第4385號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪政緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；另甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，未經許可不得轉讓，竟仍為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命賺取價差利潤以營利之各別犯意，分別於附表一編號1至4所示之時間、地點，販賣甲基安非他命與曾柏鎔、李祐菘、吳守珀而牟取利潤（各次販賣時間、地點、價格、詳細交易過程，詳見附表一編號1至4所示）。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命1包與吳守珀。嗣經警方於民國110年1月24日15時20分許，持本院核發之搜索票至洪政緯當時位於高雄市○○區○○路0000號9樓之租屋處執行搜索，扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告洪政緯以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於審判程序中均表示同意有證據能力（見訴卷第234頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第11至12頁，警二卷第38頁，偵一卷第113至115頁，訴卷第234頁），核與證人曾柏鎔、李祐菘、吳守珀於警詢及偵查中之證述相符（見警二卷第105至106頁，偵一卷第11至13頁、第41至42頁、第48至49頁、第79至80頁、第105頁），並有通訊軟體對話紀錄、通訊監察譯文、李祐菘欲前往交易毒品之監視錄影畫面擷圖、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院110年3月11日高市凱醫驗字第67224號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件附卷可稽（見警一卷第19至24頁、第35至37頁、第43至60頁、第125至130頁，偵一卷第159頁），復有如附表二編號1至5所示之物扣案為憑，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償的讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪的成立（最高法院108年度台上字第3567號判決意旨參照）。再考量近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。經查，被告自承各次販賣毒品之獲利，附表一編號1、4約新臺幣（下同）500元、編號2、3大約100元等語（見訴卷第173頁），可見被告確係意圖經由販賣毒品賺取價差利潤以營利，故被告為本案附表一編號1至4各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均係基於營利意圖乙節，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命前經行政院衛生福利部以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，迄今仍禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得轉讓。又藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，應優先適用藥事法處罰。查被告就附表一編號5所示轉讓甲基安非他命之行為，尚無證據足認已達加重其刑之數量標準（依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上），依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法之規定論處。

㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。是核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓前持有甲基安非他命與轉讓行為乃實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例予以論罪，復參以藥事法並未處罰持有禁藥，故轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，尚不生持有禁藥應予吸收而不另論罪之問題。

㈢被告上開所犯販賣第二級毒品罪（4罪）、轉讓禁藥罪（1罪），共5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕事由

⒈查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第2017號判決判處有期徒刑4月確定，於108年5月19日因縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見訴卷第245至261頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案附表一編號1至5之罪，係有期徒刑以上之罪，均為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨可資參照）。本院審酌被告未因前案之刑罰而記取教訓，可見其對於刑罰反應力薄弱，再衡酌前案執行完畢日距離本案各次販賣、轉讓毒品犯行之時間等情狀後，認並無前揭解釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，故本案被告所犯附表一編號1至5之罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號1至4之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時供出其毒品甲基安非他命之來源為陳季和，警方因而查獲陳季和涉嫌販賣第二級毒品，犯罪嫌疑重大，嗣陳季和業經檢察官提起公訴等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年8月5日高市警刑大偵8字第11072012300號函、臺灣高雄地方檢察署檢察官110年度偵字第7991號、第10186號起訴書附卷可憑（見訴卷第43頁、第165至168頁），故被告所犯附表一編號1至4之犯行，均應依上開規定減輕其刑。

⒋行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。且本於同一法理，依法規競合之例，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。經查：

⑴本案被告就其所犯附表一編號5所示轉讓禁藥之犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵且被告供稱附表一編號5之毒品來源亦為陳季和（見警一卷第12頁，訴卷第173至174頁），故關於轉讓禁藥之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒌被告就附表一編號1至4之販賣第二級毒品罪，以及附表一編號5之轉讓禁藥罪，均有累犯加重及偵審中自白、供出毒品來源2種減輕其刑之事由，均依法先加後遞減之。

㈤爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，亦知悉施用甲基安非他命容易成癮，且成癮後難以戒除，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦不顧施用者可能面臨之困境，而無償轉讓甲基安非他命，並為圖自己之私利，而為本案各次販賣甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，所為實有不該；惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚佳；考量其販賣、轉讓毒品之種類、販賣對象、價金、次數、所得，及其除前開構成累犯之前案紀錄不予重複評價外，另有販賣及施用毒品案件經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見訴卷第245至261頁），其素行非佳；兼酌被告到庭自陳高職畢業之智識程度，無業，與配偶及子女同住，家庭狀況勉持之經濟生活狀況（見訴卷第236頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。

㈥本院審酌數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，係對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以兼顧刑罰衡平原則，且刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是斟酌被告各次販賣、轉讓毒品犯行之期間、對象、人數、次數等因素，依上開說明，就被告所犯之5罪，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。次按以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨可資參照）。經查：

㈠扣案如附表二編號1、2所示之白色結晶2包，業經鑑驗含有甲基安非他命（詳細鑑驗結果如各該編號所示），有高雄市立凱旋醫院110年3月11日高市凱醫驗字第67224號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵一卷第159頁），且被告供承甲基安非他命係其販賣所剩餘等語（見訴卷第174頁），揆諸前揭說明，扣案之甲基安非他命2包僅於附表一編號4所示最後一次之販賣第二級毒品罪刑項下，均宣告沒收銷燬。至包裝該等毒品所用之包裝袋，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依上開規定沒收銷燬之。鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。

㈡扣案如附表二編號3所示之手機，為被告所有，分別係供被告聯絡附表一編號1至3、5所示之犯行所用，業據其陳述明確（見警一卷第10頁，警二卷第16頁，偵一卷第113頁，訴卷第174頁），並有相關通訊軟體對話紀錄、通訊監察譯文在卷可佐，是販賣毒品部分（即附表一編號1至3），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，轉讓禁藥部分（即附表一編號5）應依刑法第38條第2項規定，分別在被告所犯附表一編號1至3、5各罪刑項下宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號4所示之電子磅秤，係供被告犯附表一編號1至4所示之販賣毒品犯行所用，業據其自承明確（見警二卷第16頁，偵一卷第113頁，訴卷第174頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在附表一被告所犯編號1至4各罪刑項下宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號5所示之夾鏈袋，為被告所有，係被告用以分裝販賣之毒品所用，亦據其陳述明確（見警二卷第16頁，偵一卷第113頁，訴卷第174頁），且該些夾鏈袋尚未使用過，有扣案物照片在卷可佐（見警一卷第60頁），應屬犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，在被告附表一編號1至4各次販賣毒品項下宣告沒收。

㈤附表一編號1、4部分，被告販賣第二級毒品所獲之價金，分別如附表一金額欄所示，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而附表一編號2、3部分，被告販賣第二級毒品之對價分別為價值300元之遊戲點數，其獲有免予支付同額費用之財產利益，然因性質上無從扣案，以致全部或一部不能或不宜執行沒收，而無諭知原物沒收之必要，應逕依刑法第38條之1第3項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，故分別諭知追徵未扣案犯罪所得價額各300元。

㈥其餘扣案如附表二編號6所示之玻璃球，為被告施用毒品所用，經被告自承明確（見訴卷第174至175頁），且卷內無其他積極證據可認此扣案物係供被告犯本案各罪所用之物或與本案有何關聯，乃不予宣告沒收。

㈦另扣案如附表二編號7至9所示之小惡魔咖啡包共3包，經送鑑定結果，均含有第三級毒品Mephedrone成分，有高雄市立凱旋醫院110年5月13日高市凱醫驗字第67967號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（見偵一卷第171頁），惟與被告本案販賣或轉讓第二級毒品犯行無涉，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官林世勛到庭執行職務。