臺灣嘉義地方法院100年度訴字第666號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第666號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

龔立言

選任辯護人

羅振宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第402號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、龔立言（綽號：一元）前因毒品案件，經本院以98年度嘉簡字第754 號判決判處有期徒刑3 月確定；再因毒品及槍砲案件，分別經本院以98年度易字第492號、98年度嘉簡字第1595 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月確定，並以99年度聲字第177 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑5 月確定，與上開毒品案件接續執行，於民國99年5 月1 日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款之毒品，依法不得持有、販賣，竟與張証程（綽號：口臭，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴，現經本院以100 年訴字第714 號另案審理中）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由張証程提供毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）及其所使用之0000000000門號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話，龔立言負責持上開行動電話與購毒者聯繫交易毒品事宜，二人共同前往交易地點交付毒品並向買家收取金錢對價之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命。於99年10月11日下午某時許，龔立言接獲黃聰耀持用0000000000門號行動電話撥打龔立言不詳門號之行動電話，表示欲購買新臺幣（下同）1, 000元之甲基安非他命後，龔立言即予應允，並於當晚7 時28分許，持張証程上開門號手機與黃聰耀聯繫，約定在不詳之「萬善公」地點交易，於當晚7 時53分許，再以上開方式聯繫黃聰耀，雙方約定改在嘉義「榮民醫院門口」交易，張証程隨即應允事後免費給與甲基安非他命供龔立言施用，並準備不詳重量之甲基安非他命1 包交予龔立言後，駕駛自用小客車搭載龔立言前往上開交易地點，於當晚8 時6 分許，雙方到達嘉義市○○路嘉義榮民醫院之交易地點，龔立言即下車將甲基安非他命1 包交予黃聰耀，並向黃聰耀收取價金1,000 元隨即轉交予張証程收執。

二、嗣警方依法對張証程持用之上開行動電話實施通訊監察後，於99年10月14日下午1 時30分許，持本院核發之搜索票前往張証程前開住處執行搜索，扣得海洛因2 包（毛重0.6 及0.2 公克）、安非他命1 包（毛重0.3 公克）及SAMSUNG 牌銀黑色Anycall 型號行動電話1 具（內含0000000000門號SIM 卡1 枚），並依監聽譯文所得資料，通知上開門號0000000000持用人黃聰耀於99年12月7 日到案說明，經黃聰耀供出其毒品來源為龔立言後，龔立言再於偵查機關尚未查知張証程共同販賣前，即於同年月10日警詢中供出其毒品來源為張証程，始悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告龔立言及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意調查（見本院卷第35頁），且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議。經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，因而均具證據能力。

二、再按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之調查程序後，即有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告持用張証程之0000000000門號行動電話與購毒者黃聰耀之通訊監察錄音譯文，係警員按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，而上開執行通訊監察，係於依據本院所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有本院99年度聲監字第000312號通訊監察書在卷可稽（警卷第17頁），其監聽程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察所得即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且為被告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。

貳、犯罪事實之認定

一、訊據被告龔立言固坦承有於上揭時、地持張証程上開0000000000門號行動電話與黃聰耀持用之0000000000門號行動電話通話聯繫約定見面，並向張証程取得毒品1 包後，即搭乘張証程所駕駛之自用小客車至犯罪事實欄所示之約定地點，與黃聰耀會面，將該毒品交予黃聰耀並收取現金1,000 元等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：該毒品原係自己要施用，因接獲黃聰耀電話，始先幫黃聰耀向張証程購買，僅構成有償轉讓，並非販賣云云。

二、經查：

㈠、證人黃聰耀於99年10月11日下午某時許，以所持用之0000000000門號手機撥打被告龔立言持用之不詳門號電話，告以「要一個家將」等語（即暗指購買甲基安非他命1,000 元）後，被告即為應允，並於當晚7 時28分許，在張証程住處以張証程所持用之0000000000門號行動電話聯繫黃聰耀，兩人相約在「萬善公」交付毒品，嗣於當晚7 時53分許，被告再以上開方式聯繫黃聰耀，更改交易地點在嘉義「榮民醫院門口」，繼而張証程即備妥毒品甲基安非他命1 包交予被告，並於同日晚上8 時6 分許，駕駛自用小客車搭載被告至前開約定地點與黃聰耀見面，由被告下車將毒品交予黃聰耀，並收取現金1,000 元等情，業據證人黃聰耀於警詢、偵查及本院審理中證述明確（見警卷第11至14頁、偵查卷第19至20 頁、本院卷第76至85頁），核與證人張証程當庭所證：當天被告一到我家就借我電話打給他朋友，打完電話後，被告就向我開口說他朋友要1, 000元安非他命，我馬上就把藥拿給被告，我們去鹿草前，被告叫我載他到榮民醫院大門口與他朋友見面，我在旁邊抽菸，被告將毒品交給他朋友，我轉頭過去看到被告跟他朋友收1,000 元等語（見本院卷第88至92頁）相符，且為被告所是認，並有被告以張証程上開門號行動電話撥打證人黃聰耀上開門號之通聯監聽譯文在卷可佐（見警卷第6 頁），顯見被告與證人黃聰耀已於電話中藉由毒品暗語方式就毒品交易數量、價金及交易時間、地點，達成意思合致無疑。而被告當日交予黃聰耀之毒品，係由張証程所提供，張証程透過被告而悉黃聰耀欲購買毒品資訊後，即將黃聰耀所需毒品交予被告，並與被告共赴交易現場，由被告將該毒品交予黃聰耀，並當場收取價金1, 000元，以一手交錢，一手交貨之方式，完成毒品交易行為，核與毒品買賣交易之約定標的物及價金，進而交付毒品標的物、收取價金之慣常模式相符，堪先認定。

㈡、另查，證人張証程於本院審理時結證：當天我有答應被告從鹿草回來再請他吃藥，我不會對被告黃牛，當天是被告介紹他的藥腳要來買藥，被告朋友在榮民醫院有拿錢給被告，被告上車再將錢轉交給我等語綦詳（見本院卷第86至95頁），核與被告於本院審理時自承：我約6 、7 點的時候去張証程家向他要免費毒品，要不到。後來黃聰耀打電話過來說他要，我才跟張証程說我朋友要買。後來我和張証程從鹿草回來，張証程有請我吸食安非他命等語（見本院卷第102 至104頁）大致相符。則被告當日向張証程告以黃聰耀需毒品1,000 元後，即由張証程處取得該毒品1 包，張証程顯知該毒品係證人黃聰耀所欲購買，並進而駕駛其自用小客車搭載被告前往交易現場，由被告將該毒品交予黃聰耀，收取現金1,000 元後轉交張証程，當日交易完成後，張証程並有給予被告免費毒品施用，則買賣毒品之交易主體係張証程與黃聰耀，而由被告基於自己利得之考量參與聯絡、交付毒品及收取金錢對價等情，同堪認定。

㈢、證人張証程向以其所有之0000000000門號行動電話與購毒者聯繫交易毒品事宜，業據張証程於另案審理中坦認屬實（見本院100 年度訴字第674 號卷第33至37頁），並有其上開門號之通訊監察譯文附於另案嘉義市政府嘉市警刑偵一字第0990010109號卷可佐，細繹該監察譯文所顯示之上開門號持用人基地台位置，極多集中在嘉義縣民雄鄉○○村○○鄰○○路224 號，與張証程住處甚為相近，堪見證人張証程持電話與購毒者聯繫之主要地點集中在其自家住處，其住處有相當之毒品存量，以供販賣，當屬可見，則被告需毒品施用，且知張証程住處有毒品可求，因而前往，欲索討免費毒品欲供己用，誠屬合理，兩人上開所述堪予互為補強，可以採信。又，張証程與被告素有往來，相識10年以上，被告常主動與張証程見面，張証程則常將其聯繫購毒之上開手機借予被告撥出發話使用，此經證人張証程於本院審理時供證無訛（見本院卷第86、90至91頁），且為被告所不爭執，則由渠等平日關係、互動及往來情形可知，兩人關係非比尋常，相互間應有相當程度之信賴關係，否則張証程豈有任由被告至其住處走動，甚或任將其連絡購毒者所需之門號行動電話交由被告使用，徒增被告發現其從事販毒不法情事之理。反觀，被告與黃聰耀僅係毒品相識，不過為泛泛之交，要無為黃聰耀利益鋌而走險之理（詳後述），則被告為求張証程出售毒品交易之完成，由張証程在住處提供毒品及電話，被告負責持上開門號手機聯繫購毒者，渠等共同從事販毒行為等情，至為明確。

㈣、此外，張証程藉由被告之聯繫而知黃聰耀有購毒需求後，既應允被告共赴鹿草回程後，將予其免費毒品施用，顯然，張証程不欲提供被告免費毒品施用，僅願將毒品售予黃聰耀，從中獲利之情明甚，被告對此不僅有所認知，其為獲取張証程所應允之免費毒品施用利益，不唯積極主動持張証程聯繫購毒者所用之行動電話與黃聰耀談妥交易時間、地點，更且，甘冒攜帶毒品在外暴露行蹤，徒增遭法辦之風險，與張証程親赴交易地點，由被告親自將毒品交予黃聰耀，並收取現金1, 000元後轉交張証程，遂行毒品交易，足徵兩人均有所圖，獲利目的皆然，已臻明顯。

㈤、且查，甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，衡以被告與購毒者黃聰耀雖曾為鄰居，但未常聯絡，兩人僅因毒品案件偶然於看守所內相識，出監後，除毒品交易外，並無其他私下往來，購毒者黃聰耀更與證人張証程素無相識等情，已據證人黃聰耀證陳在卷（見本院卷77至84頁），且為被告及證人張証程所不爭執，則被告與證人黃聰耀非屬至親故交，平時僅有聯繫毒品交易之往來，無何私交，證人張証程更與黃聰耀毫不相識，倘非有利可圖，被告於接獲黃聰耀電話後，絕無平白干冒被查緝重罰之高度風險，耗費時、力以張証程上開門號手機撥給黃聰耀約妥毒品交易時間、地點，張証程亦絕無平白任由被告持其上開手機與購毒者聯繫，兩人並再共赴交易現場交付毒品之理。是證人張証程販入毒品之價格當較其出售之價格為低。再者，張証程與黃聰耀毫不相識，其出售毒品予黃聰耀獲利之餘，尚應允提供免費毒品與被告，此為被告所知，則倘張証程出售毒品，無利可圖，其豈不無端承受支應被告所需之損失，縱令至愚，亦不致如此。被告知此甚明，仍參與兩人交易，且自張証程處獲取免費毒品施用之承諾，顯見被告就張証程與黃聰耀間之毒品交易，確屬有利可圖一事，必然知悉。從而，被告及張証程2 人有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理。

三、被告雖辯稱：其欲供己施用先以現金1,000 元向張証程買進毒品後，立即以等價賣出，純係幫友人黃聰耀調取毒品，並無賺取利得云云。然查：

㈠、按販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。

㈡、被告所辯供己施用先向張証程買入毒品後，始為轉讓部分：被告前於警詢及偵查中，未曾提及該毒品原係為己施用而先買入，嗣因接獲黃聰耀來電，始以同價額將該毒品轉讓證人黃聰耀等情，有其警詢及偵查筆錄可稽，被告臨訟更詞，已顯可疑。次者，被告於本院審理時，自承：「（問：你去張証程家有無跟他拿毒品？）有。」、「（問；有無告訴他是何人要的？）我跟他說自己的朋友要的。」、「（問：有無告訴他你自己要用的？）沒有。」等語明甚（見本院卷第101 至102 頁），顯見被告向證人張証程取得毒品時，已明確認知該毒品係因證人黃聰耀來電購買毒品，始由張証程交予被告暫為保管以待交付，並非其為自己施用目的而購買、持有無疑。況自本案發展時序可知，被告前往張証程住處，原有向張証程索取免費毒品供己施用之意，固甚明確，然未獲張証程首肯，亦屬事實，此為被告所是認，詳見前二、㈡所敘，則其辯稱該毒品係欲供己施用而取得云云，自不足採。

㈢、被告所辯代證人黃聰耀向張証程購買毒品部分：1 、證人張証程因被告告以黃聰耀欲購毒品一事，始將毒品交予被告，並應允給予被告免費毒品之小惠，有如前述，顯見張証程交付毒品目的係為販售黃聰耀藉以獲利，其獲利來源為證人黃聰耀至明，而被告收受張証程所交毒品，意在獲取張証程所應允之免費毒品利益，甚或圖得其他價差利益，均有可能，不問其客觀是否確已得利，其主觀已具營利意圖，灼然明甚。是以，本件毒品交易之買家，顯為證人黃聰耀，並非被告，被告僅係立於與張証程同一之賣家地位，為張証程甚或自己利益之計算，暫先持有該毒品，以待交付，此與為證人黃聰耀利益計算而代為購入毒品後轉交之幫助施用行為顯然不同，是被告所辯代為購買一情，核無足採。

2 、且查，被告前於99年間因施用第二級毒品案件，先後經本院以99年度嘉簡字第988 號、99年度嘉簡字第1639號判決分別判處有期徒刑4 月、5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第67至68頁），足認被告於99年間確有施用第二毒品惡習無疑。參以被告已於本院審理時自承當日前往張証程住處係為索取免費毒品施用，與張証程所證情節一致，有如前述，則被告既身染毒癮，因有毒品需求始前往張証程住處，其顯身無現金可向證人張証程購買毒品解癮至明。況被告與證人黃聰耀並非故舊至親，無何深交，據證人黃聰耀所稱，兩人僅藥頭與藥腳關係（見本院卷第83頁），被告亦自承與證人黃聰耀在看守所認識，無特別關係等語甚明（見本院卷第103 頁），則倘被告該時身有現金1,000元一情為真，被告在向張証程索取免費毒品遭拒後，竟仍未取出自有之1,000 元向張証程購買毒品解癮，反係接獲無何情誼故交之黃聰耀欲購毒品電話後，即毫不猶豫掏出現金1,000 元先代黃聰耀向張証程購買毒品，獨攬毒癮痛苦，僅為先滿足黃聰耀毒品需求，自令人難以置信。

3 、再者，倘證人黃聰耀亦有毒品需求，被告大可引介黃聰耀向張証程直接聯繫購買，由渠等自為交涉即可，實無庸主動積極聯繫黃聰耀，並與張証程親赴交易現場交付毒品、收取現金，進一步實現販毒之犯罪構成要件，而自陷販毒或轉讓毒品罪嫌之必要。反之，證人張証程前開所述，當天係由被告介紹黃耀聰向其購買毒品，經其應允給予免費毒品施用之利益後，兩人始共赴現場交付毒品，再由證人黃聰耀將現金1,000 元交由被告轉交張証程等情，因被告意欲獲取免費毒品施用之利益，確有甘冒遭查獲風險，積極主動聯繫黃聰耀，進而交付毒品，收取現金，以求獲利之行為動機，應認與事理相符，較符合客觀實情。

4 、復佐以被告與證人黃聰耀通訊之過程中，被告甚且口出：你走過去榮民醫院門腳口，「我們」比較順路、喂你到了嗎、「我們」到了等詞，有張証程上開門號行動電話通聯監察譯文可憑（見警卷第6 頁），益徵被告主觀有與張証程立於同一地位，共同販賣毒品予黃聰耀，藉此獲取證人張証程所應允施予免費毒品施用之小惠，從中得利之意圖，甚為顯然。

㈣、末者，被告先於警詢坦承有賣安非他命給黃聰耀，並收取現金1,000 元，且與黃聰耀無何金錢糾紛或仇恨。嗣於偵訊又否認販賣，改稱黃聰耀欠其1,000 元，不欲還錢而構詞誣陷云云。於本院準備程序時，又稱確有交付毒品，並收取1,000 元等事，然辯稱係先為自己施用目的而向張証程購入毒品，再為等價轉讓云云。於審理中復稱該毒品係代黃耀聰所購買云云，顯見被告辯詞隨偵、審程序一再反覆、更易，倘若真實，豈有版本前後不一，多次修正之理。是被告所辯各語莫衷一是，堪信係為規避販賣毒品重責，求得較輕刑責之法律評價，有以致之，所辯犯行僅為單純不具營利意圖之有償轉讓，甚或代為購買毒品云云，自均臨訟杜撰，不足為信。

㈤、至證人張証程前於偵查中固稱：該毒品是被告在家中以1,000 元向其買入後，再轉給黃聰耀云云。然此與其審理中所證情節已相矛盾，是否可信，自有研求餘地。本院審諸被告當日身無長物，欲向張証程索取免費毒品未果，嗣因有黃聰耀之購毒來電，始生後續張証程交付毒品予被告，並再與被告共赴交易現場，由被告交付毒品予黃聰耀後收取現金等情，有如前述，則張証程交予被告之毒品係為販售予黃聰耀，並非被告，當屬明確，倘張証程已於住處向被告收取毒品價金1,000 元，要無甘冒為警查獲風險，再與被告同往交易現場，無端涉入毒品交付、現金收取之毒品交易行為之理，顯見張証程交付毒品與被告之際，尚未收迄毒品價金至明。再者，被告與黃聰耀無何故舊情誼，被告洵無先以自有現金代證人黃聰耀購入毒品，再甘冒攜帶毒品在身，為警查獲法辦之風險，並與張証程共赴交易現場交付毒品，僅為收取等價現金之理，亦經本院論斷如前，是證人張証程審理中所證：該毒品價金係與被告同赴交易現場，由被告向黃聰耀收取後轉交其收受等情，較其偵查中所述，毋寧更符合客觀實情，堪可採信，若此，被告既將所收取之毒品價金轉交張証程收受，其自無在張証程住處即交付該毒品價金之必要，是證人張証程前開偵查所述，諒係避重就輕，迴護被告之詞，不足採信。

四、綜上各情所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，無可採取。被告與證人張証程共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、至檢察官聲請勘驗證人黃聰耀之偵訊光碟，以茲究明證人黃聰耀審理中所證：其於電話中即與被告談妥毒品交易數量等語，是否屬實，然查證人黃聰耀於偵查中固稱：到現場我才跟他說要買1,000 元，電話中未提及數量等語（見偵查卷第20頁），而與本院審理中所證有所出入，惟被告接獲黃聰耀來電稱以「要一個家將」後，即知向證人張証程索取1,00 0元之甲基安非他命，顯見其對黃聰耀所需毒品數量已知甚明，且衡諸毒品交易為政府嚴加取締之不法行為，涉入其中者，莫不以隱晦暗語互通有無、指明所需，購毒者未具體表明所需數量，僅以暗語示之，販毒者即得明瞭其意，雙方本此默契，進行交易，規避查緝，自屬合理，是堪信證人黃聰耀與被告已於電話中達成毒品買賣數量價金之意思合致無疑，證人黃聰耀偵查所述，諒其真意當係未直接明指數量而言，非謂雙方並無談妥交易數量之意，是檢察官聲請勘驗證人黃聰耀之偵訊光碟，即無調查之必要，應予駁回，附此敘明。

參、論罪科刑之理由

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告接獲黃聰耀購毒來電，基於獲取價差或免費毒品施用之得利意圖，主動積極與買家黃聰耀聯繫，約定交易時間、地點，並由張証程準備標的物之毒品後，旋搭乘張証程所駕自用小客車赴約，及至見面，被告下車交付毒品並收取價金，被告與張証程為販賣毒品獲利之共同目的，各人分擔販賣毒品不可或缺之一部，要係基於共同犯意聯絡實施販賣毒品構成要件行為，是被告就本件販賣第二級毒品之犯行，與張証程有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告有如犯罪事實欄所載之前案科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上各罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

二、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 。」本件證人張証程所持用以聯繫販毒之上開門號手機，自99年9 月13日起至10月12日止即為警實施通訊監察，警方並因監聽所得而於99年10月14日前往張証程住所執行搜索，繼而查獲並移送張証程涉嫌販賣第二級毒品罪嫌，檢察官據以提起公訴，現由本院以100 年度訴字第674 號另案進行審理等情，固經本院調閱上開字號卷宗審閱無訛，然警方移送張証程時，尚未查知張証程涉有本案犯行，此觀移送書、起訴書並無該部分犯嫌，即可明瞭。而被告於99年12月10日警詢時供出其本次99年10月11日交予黃聰耀之毒品來源為張証程，檢察官始悉張証程該次犯行，並於100 年8 月30 日對證人張証程追加起訴，現由本院以100 年度訴字第714 號審理中等情，則有被告是日警詢筆錄、臺灣嘉義地方法院檢察署100 年度偵字第5063號追加起訴書可參，顯見被告係在偵查機關知悉張証程本案犯行前，即供出毒品來源，並因而查獲共犯張証程，自有上開減輕其刑規定之適用，爰依刑法第71條第1 項規定，先就累犯加重後減輕之。

三、被告就其所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，於警詢中固坦承販賣，惟否認賺取差價，於檢察官偵查中及本院審理時，均否認有何販賣甲基安非他命行為，僅承認有償轉讓，是被告就其所犯販賣第二級毒品罪，未於偵查中及審判中自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。

四、另以刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，被告合於同條例第17條第1 項供出毒品來源，因而破獲其他共犯，減輕或免除其刑之規定，經依刑法第65條第2 項、第66條規定減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑15年、2 年4 月以上有期徒刑，依被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人為被告利益以被告已知所悔悟，請求法院依該條規定酌減其刑，尚未允洽，併予指明。

五、爰審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄表可考，其年輕力盛，不思進取，前有施用毒品之行為，當知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危險性，竟冀圖免費施用毒品之利益，起意與張証程共同販賣第二級毒品甲基安非他命，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅戕害他人之身心，亦對社會治安造成危害，應予非難，然念及被告販賣第二級毒品時間不長，數量非鉅，次數僅1 次，所得金額僅1,000 元，其惡性與大量或長期販賣毒品者有異，犯罪情節顯較輕微，暨其犯罪後否認犯行，避重就輕，未見悔悟之心，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、未婚、無子女，家中父母均在，已近60歲，有兩名妹妹未婚，其曾從事檳榔攤生意之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1 項規定係刑法第38條第1 項第2 款、第3 款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決要旨參照）。被告本次販賣第二級毒品所得1,000 元，雖未扣案，然屬共同販賣所得，仍應依據毒品危害防制條例第19 條 第1 項與共犯張証程連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與共犯張証程財產連帶抵償之。

七、又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。共犯張証程另案遭查獲時扣案之0000000000門號SIM 卡，搭配SAMSUNG 牌銀黑色Anycall 型號行動電話1 具，業據張証程於警詢時供稱：為其所有等語明確（見另案嘉義市政府警察局嘉市警刑偵一字第099001 0109 號卷第1 至2 頁），且係張証程提供被告為本件渠等販賣毒品交易聯繫之工具，業經本院認定如前，基於共犯責任共通原則，該行動電話1 具（內含SIM 卡1 枚）應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收。至共犯張証程另案所扣毒品，查無證據得認與本案有任何關聯，不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱美英到庭執行職務

刑事第六庭審判長法 官 張道周