臺灣嘉義地方法院102年度訴字第97號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第97號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

郭憲仁

指定辯護人

吳碧娟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6294號、101年度毒偵字第1612號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、郭憲仁（綽號忠炮）前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第298號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年8月6日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於93年10月5日以93年度毒偵字第824號為不起訴處分確定。又因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第95號判決，判處應執行有期徒刑1年確定，於96年5月31日執行完畢。其前因毒品危害防制條例等案件，經本院以97年度訴字第490號判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定，並經臺灣高等法院臺南分院、最高法院，分別以97年度上訴字第1164號、98年度台上字第285號判決，判處上訴駁回確定；因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第12號判決，判處有期徒刑10月確定，上揭數罪經裁定應執行有期徒刑1年10月確定。因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第486號判決，判處有期徒刑8月確定，而與上揭有期徒刑1年10月接續執行，於100年5月13日假釋，嗣假釋經撤銷，於101年8月10日入監執行殘刑，其未執行之刑，於101年10月15日執行完畢。猶不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第1級毒品、第2級毒品，依法不得販賣、施用，仍分別為下列犯行：

㈠意圖營利，分別基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，作為聯絡工具，自101年6月9日起至同年8月1日止，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式、價格，分別販賣甲基安非他命、海洛因予陳明宗、簡光郎（綽號睡郎）及翁志偉（綽號阿偉）。嗣經對郭憲仁實施通訊監察，於101年8月9日19時許，在嘉義縣新港鄉三間厝179號全家便利超商旁，郭憲仁尚未著手與陳明宗進行毒品交易時，為警當場查獲，並扣得行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、其所有分別供販賣毒品所用、供販賣毒品預備之電子磅秤1台、夾鏈袋1包（共167個）、其所有供施用毒品所用之海洛因4包、甲基安非他命3包及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。

㈡基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月18日8時許，在嘉義市上海路與漢口路交岔路口附近，車牌號碼00-0000號自用小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於同日12時許，在上揭同一地點，上開自用小客車內，以將海洛因加水溶解後，再用針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。嗣於同日13時45分許，在嘉義市○區○○○街000號前，因行跡可疑為警盤查，經警當場查獲其所有供施用海洛因所用之海洛因1包、食鹽水1瓶、注射針筒1支、止血帶1條、斜削吸管1支，並於同日15時30分許，經警徵得其同意採尿送驗，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局、嘉義市政府警察局第二分局分別報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告郭憲仁及辯護人對於證人陳明宗、簡光郎、翁志偉於警詢時之陳述，及本院認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院審理時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人陳明宗、簡光郎、翁志偉於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號卷-下稱警卷第1卷，第1-12頁；嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第0000000000號卷-下稱警卷第2卷，第1-3頁；101年度偵字第6294號卷-下稱偵卷，第21-22、54-55頁；101年度毒偵字第1612號卷-下稱毒偵卷，第7-8頁；102年度訴字第97號卷-下稱本院卷，第2卷第142-143頁），並經證人陳明宗、簡光郎、翁志偉於警詢及偵查時證述綦詳（見警卷第1卷第27-32、43-46、50-55頁、偵卷第16-18、30-31、50-51頁），復有通訊監察書2份、行動電話個人資料查詢4份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、搜索同意書1份、搜索扣押筆錄2份、扣押物品照片4張、公共電話資料1份、通聯紀錄1本、勘驗筆錄1份、通訊監察譯文5份等附卷可稽（見警卷第1卷第19-20、22-26、33、47、56頁、第2卷第4-6、9頁、毒偵卷第22頁、通聯紀錄卷、本院卷第1卷第105-106頁、第2卷第55-58、62-89頁）。且被告於101年11月18日15時30分許，經警徵得其同意採尿送驗，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有採尿同意書、代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可參（見警卷第2卷第10-11頁、毒偵卷第25頁）。而證人簡光郎、翁志偉有施用毒品之犯罪紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可憑（見本院卷第1卷第41-45、74-83頁），是其等有向被告購買毒品施用以抵癮之需求。於101年11月18日扣案疑似海洛因之白粉1包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重0.034公克，此有高雄市立凱旋醫院101年12月4日高市凱醫驗字第21869號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可考（見毒偵卷第27頁），另有行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包（共167個），扣於本院101年度訴字第785號案件足堪證明，及有海洛因1包、食鹽水1瓶、注射針筒1支、止血帶1條、斜削吸管1支扣於本案可資佐證，足認被告確有販賣及施用甲基安非他命、海洛因之犯行。

二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人陳明宗、簡光郎、翁志偉並無特殊交情，被告販賣海洛因、甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。且被告於本院審理時供承：「（問：你賣安非他命給陳明宗、簡光郎，賣新臺幣〈下同〉1,000元獲利約多少？）我只有獲利一點點，是賺一點點來自己施用而已，價值約2、300元。」「（問：販賣海洛因給翁志偉2,000元，獲利多少？）也是賺一點點來自己施用而已，價值約4、500元。」等語（見本院卷第2卷第144-145頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因、甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第298號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年8月6日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於93年10月5日以93年度毒偵字第824號為不起訴處分確定。又因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第95號判決，判處應執行有期徒刑1年確定，於96年5月31日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。

四、綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。

五、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪、同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪，及同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品、第2級毒品進而販賣、施用之，其持有之低度行為應為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第2級毒品罪5罪、販賣第1級毒品罪、施用第2級毒品罪、施用第1級毒品罪各1罪，共8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因毒品危害防制條例等案件，經本院以97年度訴字第490號判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定，並經臺灣高等法院臺南分院、最高法院，分別以97年度上訴字第1164號、98年度台上字第285號判決，判處上訴駁回確定；因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第12號判決，判處有期徒刑10月確定，上揭數罪經裁定應執行有期徒刑1年10月確定。因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第486號判決，判處有期徒刑8月確定，而與上揭有期徒刑1年10月接續執行，於100年5月13日假釋，嗣假釋經撤銷，於101年8月10日入監執行殘刑，其未執行之刑，於101年10月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯施用第1級毒品罪、施用第2級毒品罪之有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。次按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂；且其所供述者，不必限於構成要件該當事實，亦不以供述全部犯罪事實為必要，其僅供出其中一部犯罪事實者，仍屬自白（最高法院100年度台上字第533號、第576號判決意旨參照）。被告犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，於偵查及審判中均自白犯行，業經採證認定詳如前述，就本件6次販賣毒品犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告僅販賣海洛因予證人翁志偉1次，所得2,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，於被告自白減輕其刑後，處以法定最低本刑有期徒刑15年，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，就所犯販賣第1級毒品罪，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為警查獲後，於警詢時供稱係向李純良（綽號「大仔」）購買海洛因及甲基安非他命，惟李純良於101年11月20日為臺灣嘉義地方法院檢察署發布通緝，至今尚未緝獲，經多日查緝未果，故本案尚未破獲之犯行乙節，有嘉義市政府警察局第二分局102年4月11日嘉市警二偵字第0000000000號卷函1份在卷可參（見本院卷第2卷第116頁），是本件被告並無供出毒品來源因而查獲正犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑，應併敘明。

㈤爰審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告販賣毒品之所得，暨被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，惟其施用毒品係自戕行為，施用毒品之手段，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，並就如附表二編號1所示之犯行，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈥查被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定若干情形不予併合處罰，保留被告得就易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，經比較修正前後規定，以修正後規定較有利於被告，應適用刑法第2條第1項但書，因本案被告所犯上開8罪併合處罰與否，有修正後刑法第50條第1項第1款規定之情形，爰就如附表一編號1至6所示、如附表二編號2所示之犯行，定其應執行之刑，就如附表二編號1所示之犯行，則不定其應執行之刑，應併予執行之。

㈦沒收部分：

⒈扣於本院101年度訴字第785號案件之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，已據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第2卷第127頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。扣案之電子磅秤1台，係被告所有供販賣毒品犯罪所用之物，並經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷第127頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之夾鍊袋1包（共167個），可用於包裹毒品，便於持有藉以販賣甲基安非他命、海洛因，係被告所有供犯罪預備之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第2卷第127頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之海洛因4包、甲基安非他命3包、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），雖係被告所有，或係供施用毒品所用之物，或與本案無涉，亦經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷第127頁），是無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。被告各次販賣販賣甲基安非他命、海洛因所得，分別為1,000元、1,500元、2,000元，合計7,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉扣於本案之海洛因1包，海洛因驗餘淨重0.034公克，屬毒品危害防制條例所稱之第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之上開毒品外包裝袋1個，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第2卷第126頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之食鹽水1瓶、注射針筒1支、止血帶1條、斜削吸管1支，係被告所有供施用海洛因犯罪所用之物，並經被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷第126頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳志川到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。