臺灣嘉義地方法院103年度簡上字第77號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 103年度簡上字第77號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

倪耀駿

選任辯護人

陳忠鎣律師

被告

游麗惠

　　　　　　陳美庄

　　　　　　熊忠良

　　　　　　李書明

　　　　　　吳俊杰

　　　　　　游雅茜

　　　　　　胡勝文

　　　　　　陳玠蓁

　　　　　　蔡妮娜

　　　　　　莊紫含

　　　　　　詹慧貞

　　　　　　甯一擎

　　　　　　吳小君

　　　　　　周詩涵

　　　　　　蘇昱萍

　　　　　　黃渝雅

　　　　　　吳旻錞

　　　　　　鍾馥后

　　　　　　徐藝珊

　　　　　　陳以嫻

　　　　　　叢嘉愉

　　　　　　洪韻婷

　　　　　　羅宥忻

　　　　　　蘇昱菁

　　　　　　李東諭

　　　　　　吳文康

　　　　　　張益銓

　　　　　　舒志強

　　　　　　沈明杰

　　　　　　陳建宇

　　　　　　簡俊葦

　　　　　　徐秋蓉

　　　　　　張家銘

　　　　　　倪瑋辰

　　　　　　張家俊

　　　　　　李俊慶

　　　　　　陳彥伯

　　　　　　黃順發

　　　　　　詹順利

　　　　　　簡瑋翔

上列上訴人因被告等被訴詐欺案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國103 年3 月25日103 年度嘉簡字第674 號第一審簡易判決（臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵字第6051、6870、7839號），提起上訴及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第13903 號及103年度偵字第9965號），本院第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、查本審因被告等被訴詐欺案件，定於民國103 年7 月9 日進行審理程序，經向被告莊紫含住所地新北市○○區○里路00號送達，於103 年6 月10日，由其同居人（即其胞兄）收受，另向被告莊紫含居所地臺北市○○○路○段00巷00號6 樓之2 送達，於103 年6 月10日，由其受僱人（即阿曼之星大廈管理委員會之受僱人）收受，有送達證書2 份在卷可參（見本審卷第186-187 頁）；又經向被告吳文康住所臺北市○○區○○路0 段0 巷0 號3 樓送達，於103 年6 月10日，由其同居人（即其胞兄）收受，有送達證書1 份附卷足憑（見本審回證卷一第225 頁），是本案被告莊紫含、吳文康經合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。

二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法、量刑及不另為無罪部分之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書（含臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官起訴書）記載之犯罪事實、證據及理由。

三、論罪科刑：

㈠ 新舊法比較：被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並於同年6 月20日生效，修正前該條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中「科或併科1,000元以下罰金」部分，依刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段規定，可科或併科新臺幣（下同）3 萬元以下罰金；修正後同條第1項之法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡ 核被告倪耀駿、游麗惠、陳美庄、熊忠良、李書明、吳俊杰、游雅茜、胡勝文、陳玠蓁、簡瑋翔、蔡妮娜、莊紫含、詹慧貞、甯一擎、吳小君、周詩涵、蘇昱萍、黃渝雅、吳旻錞、鍾馥后、徐藝珊、陳以嫻、叢嘉愉、洪韻婷、羅宥忻、蘇昱菁、李東諭、吳文康、張益銓、舒志強、沈明杰、陳建宇、簡俊葦、徐秋蓉、張家銘、倪瑋辰、張家俊、李俊慶、陳彥伯、黃順發、詹順利等41人就原判決附表一、附表二（除編號17之外）有罪部分所為，均係犯刑法第339 條第1 項（修正前）之詐欺取財罪。被告倪耀駿、陳美庄、熊忠良、游雅茜、周詩涵、舒志強、陳建宇、詹順利等8 人就原判決附表二編號17所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項（修正前）之詐欺取財未遂罪。

㈢ 被告等人如原判決附表一、附表二各編號所示詐欺犯行間，與大陸地區姓名、年籍不詳之成年人士、附表一新年代視聽歌城部分與真實姓名、年籍不詳之綽號「大衛」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官於原審之審理時固稱：各被告就同一被害人間之詐欺犯行為接續犯關係等語（見本院102 年度易字第53號卷二第152 頁），惟勾稽原判決附表一、附表二所示被告及同案共犯對同一被害人之各次詐欺之犯行，犯罪時間均屬可分，且參與共犯未必相同，又完成取款後，再以各詐騙名義相約下次取款，每次取款數額亦非一致，足見被告等係依被害人之資力決定詐騙款項，故被告等之犯意均係另行起意，即與接續犯之要件不符，故被告等所犯如原判決附表一、附表二所示各次詐欺犯行，犯意各別，時間可分，行為互殊，應予分論併罰。

㈣ 再原判決附表二編號17部分，參以證人即被害人郭美雄於原審結證稱：被告周詩涵前以電話連絡，其以為是電話交友而不疑，直到碰面後，周詩涵旋要其交付款項遂而起疑，故並未交付款項等語（見原審卷一第295 頁背面），足徵本次已著手詐術之實行，惟未發生取得財物之結果，致未得逞，應屬未遂。檢察官起訴書認被告倪耀駿、陳美庄、熊忠良、游雅茜、周詩涵、舒志強、陳建宇、詹順利等8 人就此部分犯行係已既遂，引用刑法第339 條第1 項求予論科，容有未洽，然此部分與刑法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪，罪名均相同，僅行為態樣有既、未遂之分，故無庸變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），應併敘明。

㈤ 刑之加重及減輕：

⒈被告張家銘於97年間因侵占案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第20號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年7月9 日易科罰金執行完畢；被告詹順利於99年間因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以99年度交簡字第4932號判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴，經臺灣新北地方法院以99年度交簡上字第277 號駁回上訴確定，於100 年9 月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有被告2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷三第16、152 頁），被告2 人於受徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，被告張家銘為原判決附表一編號4 （7 ）至（19）、編號5 （1 ）、（2 ）、（4 ）、編號6 （3 ）、編號9 （1 ）至（4 ）、編號10（1 ）、編號11（2 ）、（3 ）、編號13（4 ）、編號16（2 ）、（3 ）、編號17（6 ）、（7 ）、編號19（1）、編號20（1 ）、編號21（10）至（14）、編號22（1 ）至（4 ）、編號23（2 ）、編號24（1 ）、（2 ）、編號25（2 ）、編號29（4 ）、（5 ）均為累犯；被告詹順利為原判決附表二有罪部分均為累犯，各依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉被告倪耀駿、陳美庄、熊忠良、游雅茜、周詩涵、舒志強、陳建宇、詹順利等8 人就原判決附表二編號17所為，已著手於前揭詐欺犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，被告詹順利並依法先加重後減輕之。

四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院著有75年台上字第7033號判例可資參照）。經查：

㈠ 原審認被告罪證明確，並審酌一切情狀，依刑事訴訟法第269 條第1 項、449 條第2 項、第450 條第1 項、第451 條之1 第3 項、第454 條第2 項、第455 條之1 第2 項，刑法第25條第1 項、第28條、第339 條第1 項（修正前）、第3項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第38條第1 項第2 、3 款、第51條第5 款、第74條第1 項、第2 項第3 、4 、5 款、第93第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，分別量處被告等各處如原判決附表一至附表二所處之刑，並定應執行刑如原判決附表三所處之刑，已審酌被告等素行、智識程度、家庭狀況、職業、犯後態度，復斟酌各該被告於犯罪集團之上下隸屬分工情形及獲利狀況等情，認被告倪耀駿、游麗惠為本案主謀，參與犯罪程度均較其他被告為重，認彼等2 人所處有期徒刑及應執行刑如易科罰金，均以新臺幣（下同）2,000 元折算1 日為折算標準，其他被告則以1,000 元折算1 日為折算標準，再考量被害人求償情形、被告與被害人和解之狀況、各被害人等所受損害是否已獲相當賠償等情（詳附件「被害人求償及和解情形」，另於本審審理中，告訴人高敬祥與被告莊紫含、李俊慶、陳彥伯、沈明杰達成調解，無條件原諒前揭被告等人〈見本審卷二第6 、9 頁〉）、渠等之前科素行、犯後悛悔情形暨本案犯罪情節等情，綜合細譯各項情節加以審酌後，分別情形諭知各該罪刑，並諭知部分被告附條件之緩刑（詳原判決附表三所示），其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑均亦未逾法定刑範圍，或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當。

㈡ 雖檢察官依職權及告訴人楊彥杰、高敬祥之請求以原審判決量刑過輕，請求從重量刑為由，提起上訴，然究其理由，係就原審已詳為審認之事證及刑罰裁量權之適法行使，再為爭執，原審究有何漏未斟酌與科刑有重要關係事項，致影響科刑的量定，上訴意旨亦未具體指明，純屬主觀上對法院量刑之期盼，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，本院認為原審判決認事用法既無任何疏漏或違誤之處，而量刑係屬法官在法定刑範圍內得自由裁量之事項，原判決對被告等科以如上刑度，已妥為交代論述，敘明在前，檢察官執前開理由據以對原審提起上訴請求撤銷改判量處較重之刑，並無理由，應予駁回。

五、另告訴人楊彥杰尚就起訴書附表一編號3 （4 ）至（8 ）所述部分請求檢察官上訴，惟查，被告倪耀駿、甯一擎等堅詞否認此部分犯行，且據告訴人楊彥杰於原審結證稱：伊被詐騙的第4 次是99年3 月17日，金額10萬元，地點是520 酒店，小姐是否為甯一擎，伊要回去確認。且起訴書從第4 次之3 月17日至第8 次之4 月8 日的取款小姐是否為被告甯一擎，伊要回去確認等語明確（見原審卷一第121 頁），足徵告訴人楊彥杰就上開各次之取款車手小姐是否為被告甯一擎並未確定，勾稽卷內資料，除告訴人楊彥杰警詢、偵查之指述與證述情節外，並無其他證據足資證明上開編號3 （4 ）至（8 ）之事實。此外，檢察官於本審並未再提出足以證明被告等此部分被訴犯嫌之其他積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性，足以使本院認定被告等有上開告訴人所指述之罪行，是告訴人就此部分請求檢察官上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，核屬無據，此部分之上訴，亦無理由，應駁回其上訴。

六、沒收：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3777號判決意旨及司法院97年5 月6 日院臺廳刑一字第0000000000號函示可資參照）。是犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，仍應就全體共同正犯科刑主文中諭知沒收。經查：

㈠ 原判決附表四（一）、（二）、（三）扣案物及未扣案物分別為520 商務會館、虛擬酒店、新年代視聽歌城供本案犯罪所用之物，且為上開公司所有或各該被告所有，業據被告倪耀駿、陳美庄、熊忠良、游麗惠、倪瑋辰、張家銘、李書明於本院供述明確（見102 年度易字第53號卷一第277 頁及背面、102 年度易字第53號卷二第2 頁背面、第6 頁背面、第18頁及背面、第139 頁- 第140 頁及背面，原審卷三第35、41頁），並有上開扣案物足憑。另原判決附表四（三）編號11未扣案物並無證據證明已滅失，故依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，於各被告所犯如原判決附表一、附表二所示罪刑項下，均併予宣告沒收。

㈡ 原判決附表五（一）至（二十二）扣案物（含未扣案物），除應予沒收部分以外之扣案物，各該被告於本院供述：係其私人所用，核與本案犯罪事實無涉等情，業據各該被告於原審供述明確（見原審卷三第30頁、第35頁及背面、第40頁背面、第41頁）及公務電話紀錄查詢表等件附卷可稽（見原審卷三第45頁），是上開扣案物自無庸宣告沒收。

㈢ 原判決附表五（六）被告王莉蘭部分，該被告已於102 年1月13日死亡，且依據卷內資料，該等扣案物無從證明與本案之關連性，是亦不予沒收，併此敘明。

七、退回併案辦理部分：

㈠ 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第13903 號及103 年度偵字第9965號移送併辦意旨：被告莊紫含、陳玠蓁均受僱於被告倪耀駿，在址設臺北市○○○路0 段000 號7樓「新年代視聽歌城」分別擔任小姐、會計之職務，詎其等竟與被告倪耀駿及姓名年籍不詳大陸地區女子共組之CALL客電話詐欺集團共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年8 月間，由自稱「李雅雯」、綽號「安安」之大陸女子持續撥打電話與劉志隆聯繫、交談，以博取劉志隆好感，迨該名女子取得劉志隆信任後，即向劉志隆佯稱希望能夠脫離酒店，但需要繳給酒店離職保證金，或要繳納公司宿舍費及制服費等不實理由向劉志隆借款，使劉志隆陷於錯誤，而依指示前往「新年代視聽歌城」，再由被告莊紫含假冒「安安」之身分出面接待，劉志隆乃陸續貸予莊紫含13餘萬元，款項則由被告陳玠蓁代為收受。之後，被告莊紫含陸續向劉志隆佯稱需要繳給酒店違約金，或是賠償酒店損失，家人發生車禍住院，欠醫藥費及開刀費，或是要繳水電費及租金，要補酒店業績節數，否則要被叫去做妓女等等，使劉志隆陷於錯誤，陸續貸予被告莊紫含數萬至數十萬不等之金額，部分金額由被告陳玠蓁代為收受，自101 年8 月起至102 年4月1 日止，累計共186 萬7,000 元。嗣莊紫含遲遲未返還欠款，劉志隆始知受騙。因認被告莊紫含、陳玠蓁犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。

㈡ 按起訴為裁判上一罪之案件，若法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺追訴要件，則一部既不成立犯罪，即難與他部發生一部及於全部之關係。而案件起訴後，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之後案退回原檢察官，由其另為適法之處理。

㈢ 經查：

1.本案與新年代視聽歌城有關之犯罪時間為100 年12月間某日起至101 年9 月11日止，移送併辦意旨書之犯罪時間為101年8 月起至102 年4 月1 日止，後者在本案查獲後仍有犯罪事實，故是否為本案犯罪集團所為，仍屬有疑。

2.次觀以被害人劉志隆之指訴，其先於102 年4 月18日接獲電話通知還款時間為1 個月後，嗣後於102 年5 月20日未獲置理，又自認：（問：你上述所稱被詐騙之金錢，是否屬於借貸關係或是貿易行為？有無借據？保證人或相關借貸之書面資料？）應該是借貸，她有說要每一筆還我，她稱如果她離職就可以拿到309 萬元可以領，所以是借貸行為。沒有借據及其他相關資料等語（見臺灣臺北地方法院檢察署第102 年度偵字第13903 號卷第6 頁）。準此，被害人交付款項既係基於借貸關係，則移送併辦意旨書所指之詐騙手段如為借貸關係，與本案無償交付款項之詐騙手段，尚屬有間。

3.且按刑法修正廢止連續犯規定，於95年7 月1 日生效後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。而詐欺之行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，應採行數罪併罰，故詐欺罪，難認係集合犯，是被告上揭犯行，與本院上開起訴並判決有罪部分，並非事實上一罪，亦無裁判上或實質上一罪關係，本院自無從併予審理。準此，本院既認本案各該被害人被騙係數罪關係，並非一罪，是移送併辦意旨書部分即與已經起訴有罪部分，無犯罪事實一部與全部關係，故被告莊紫含、陳玠蓁2 人前揭詐欺犯行自應分論併罰，該移送併辦部分與本案起訴之犯罪事實並無想像競合等裁判上一罪之關係，該函送併辦之犯罪事實，既未經起訴，且與起訴部分之事實並無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院自無從合一審判，應退回檢察官另為適法之處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。