臺灣嘉義地方法院105年度易字第614號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第614號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

張天保

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第167 號、105 年度偵緝字第168 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張天保與何雅涵（另由本院以105 年嘉簡字第1757號判決）係夫妻。何雅涵於民國102 年9 月間經由網路遊戲「勁舞團」聊天室認識李筱嵐，得知李筱嵐經濟能力不佳，尚積欠電信公司行動電話費用未清償，急需金錢資助幫忙清償電話費用，遂將上情告知張天保，2 人認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有及利益，共同基於詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，由張天保向何雅涵提議，以幫李筱嵐介紹工作為由，佯稱：可以幫李筱嵐申辦新的行動電話門號，而該門號電話費用會由張天保、何雅涵繳納，這樣不僅可以清償李筱嵐所積欠電信公司之電話費，以後還會送給李筱嵐一台汽車，也可以到張天保的公司上班等語，致李筱嵐陷於錯誤，誤以為張天保、何雅涵將繳納款項，而分別為下列犯行：

㈠ 104 年5 月2 日，由張天保、何雅涵偕同李筱嵐至嘉義市○○○路000 號之遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）門市，由李筱嵐親自申辦門號0000000000號行動電話，並交付該行動電話門號SIM 卡及行動電話1 支（價值新臺幣〈下同〉3,990 元）與張天保，同意張天保利用該行動電話門號SIM 卡使用遠傳電信公司所提供之行動電話通訊服務。

㈡ 104 年5 月5 日，由張天保、何雅涵偕同李筱嵐至臺中市某通訊行，由李筱嵐親自申辦遠傳電信公司門號0000000000號行動電話，並交付該行動電話門號SIM 卡及行動電話1 支（價值約數千元）與張天保，同意張天保利用該行動電話門號SI M卡使用遠傳電信公司所提供之行動電話通訊服務。嗣張天保即自105 年5 月2 日起至同年11月7 日止因欠費停止使用之日期間，利用李筱嵐所申辦之前開行動電話SIM 卡使用遠傳電信公司所提供之電信等服務，於該段期間詐得免於遭遠傳電信公司催繳共4 萬2,517 元（門號0000000000號電信費用2 萬2,148 元；0000000000號電信費用2 萬0,369 元）電信費用之不法利益，嗣後均未依約繳納上開費用。嗣於104 年7 月中旬，李筱嵐接獲遠傳電信公司上開2 門號欠費共計4 萬2,517 元之催繳通知後，依何雅涵所提供之門號0000000000號、通訊軟體LINE之聯絡方式，均無法與何雅涵取得聯繫，始知受騙。

二、案經李筱嵐訴請嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告張天保並未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告張天保固供承其有搭載被告何雅涵、告訴人李筱嵐前去申辦手機，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊只是單純開車擔任司機，詳細情況伊並不了解。檢察官於偵查中傳伊作證，卻突然遭以被告身分起訴伊云云。經查：

㈠ 上揭犯罪事實，業據告訴人李筱嵐於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中指證明確（見警卷第3-9 頁；偵卷第24-27頁；偵緝卷第25-32 頁；本院卷㈠第66、247-248 頁），並經證人即另案被告何雅涵於偵查中具結證述屬實（見偵緝卷第25-32 頁），復有遠傳電信公司門號0000000000號104 年5 月2 日之申請書、契約書、遠傳門市合約提醒確認表、遠傳電信公司門號0000000000號104 年5 月5 日之行動寬頻業務服務申請書（4G）、行動電話號碼可攜服務申請書、遠傳門市合約確認單、門號0000000000號通聯調閱查詢單、因思銳遊戲總局股份有限公司遊戲ID「自以為你很威」、「單純愛你」所申請會員帳號資料、通訊軟體LINE對話擷取翻拍照片、遠傳電信公司105 年11月25日遠傳（發）字第10511105267 號函暨檢附之電話資費、遠傳電信公司文山木柵特約服務中心105 年11月28日傳真回覆函等件存卷供參（見警卷第19-29 、43-55 頁；偵卷第31-37 頁；本院卷㈠第326-1 頁；本院卷㈡第67-117頁），足認被告張天保有詐欺取財、詐欺得利之犯行。

㈡ 雖被告張天保雖以上詞置辯：

⒈上開2 次詐欺行為，乃係被告張天保所主導策畫，業經證人即同案被告何雅涵於偵查中及本院供證明確（見偵緝卷第25-32 頁；本院卷㈠第254-256 頁），稽以證人何雅涵乃係被告張天保之妻，並經具結擔保其證詞之真實性，嗣於本院與告訴人達成調解，擔負全部賠償責任，當無誣陷自己丈夫，並致自己身陷偽證罪責風險之理。再者，參其供述內容與證稱陳詞，亦與告訴人指述情節大致相符，堪認可信。反而，被告張天保一味將責任推諉予被告何雅涵，甚不可取。

⒉另被告張天保於本院準備程序辯稱：檢察官一開始以證人傳喚伊，後來不知為何變成被告而突然被起訴云云（見本院卷㈠第121 頁；本院卷㈡第39頁）。惟查，遍查卷內資料，本案於偵查中，被告張天保因業已逃匿，遂經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於105 年5 月19日以嘉檢榮偵地緝字第585號發布通緝，有該署通緝書在卷可憑（見偵卷第66頁），嗣經他案通緝到案，檢察官乃以被告身分，用遠距訊問方式，對被告張天保製作訊問筆錄，檢察官從未以證人身分傳訊被告張天保，抑或令被告張天保於偵查中具結作證，並無被告張天保所稱證人變成被告而遭起訴等情，被告張天保所辯，顯屬子虛烏有、委罪飾詞，要無可採。

㈢ 綜上所述，被告張天保上開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告張天保之詐欺犯行堪予認定。

參、論罪科刑：

一、按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。換言之，刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，係以詐得現實之財物為要件，而刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第1 項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐欺者，係可具體指明之物，即應論以同條第1 項之詐欺取財罪（臺灣高等法院臺中分院102 年上易字第1299號判決意旨參照）。核被告張天保所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財及同條第2 項之詐欺得利罪。惟被告詐欺取財與詐欺得利之犯罪時間極為密接、手法亦相似，雖所得者因是否為具體之物或為不法之財產利益而有差別，然所侵害者均為同一告訴人之財產法益，顯見被告於主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上亦難強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，而屬接續犯之包括一罪，且經比較詐欺取財及得利之實際利得，因上開二次犯行詐欺得利罪之罪質重於詐欺取財，均應僅論以詐欺得利罪，不再論詐欺取財罪。

二、被告張天保與何雅涵2 人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張天保所犯上開2 罪，犯意各別，時間可分，行為亦不具有時間之緊密性，應予分論併罰。

三、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，非屬合併處罰範圍者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告張天保前於102 年間因過失傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以102 年度交簡字第147 號、103 年交簡上字第24號判處有期徒刑4 月確定（下稱第1 案）；又因詐欺案件，經宜蘭地院以103 年度簡字第99號判處有期徒刑2 月確定（下稱第2 案），上揭第1案與第2 案，嗣經宜蘭地院以104 年度聲字第55號裁定應執行有期徒刑5 月確定，而於104 年11月28日徒刑執行完畢，其中，本件被告張天保所犯上開第2 案業於103 年7 月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸上開最高法院決議要旨，此部分前科自不因嗣後另定其執行刑而影響先前第2 案之罪責已執行完畢之事實，是被告張天保受前揭第2 案有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張天保與何雅涵為夫妻關係，不思正途獲取利益，被告張天保犯後否認犯行，先前曾有多項詐欺前科（構成累犯部分，於此不為雙重評價），被告張天保為高中肄業之教育程度，其與被告何雅涵2 人育有一名小孩，目前安置於寄養家庭，被告張天保自述入監前曾於麵店工作等，當時與家人一同居住，暨其之犯罪動機、目的、手段，各次詐欺之犯罪利得，導致告訴人受有損害；雖被告何雅涵犯後除坦承不諱外，並與告訴人於本院審理中達成調解，有本院調解筆錄1 份在卷可考（見本院卷㈠第69頁），但被告張天保並未與告訴人達成和解或取得其諒解，並衡以其犯後態度不佳，復參考告訴人於本院表示之意見（見本院卷㈠第66、247-248 頁）及檢察官當庭之量刑意見（見本院卷㈠第258 頁；本院卷㈡第39頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收：

一、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日、105 年6 月22日、修正及增訂公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。

二、查被告張天保與何雅涵等2 人因前開詐欺行為之犯罪所得為上開SIM 卡、手機及電話資費4 萬2517元等利得，然於本院審理中，被告何雅涵業已就告訴人達成調解，同意賠償4 萬6,117 元，有調解筆錄1 份存卷可參（見本院卷㈠第69頁），並已經交付、匯款3 萬6,117 元，有上開調解筆錄及告訴人存摺內頁影本1 份附卷可查（見本院卷㈠第69、111 頁），被告何雅涵並承諾會將剩餘之1 萬元款項，匯予告訴人等語明確（見本院卷㈠第256 頁）。參以前揭被告等應賠償之金額，雖非上開刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），而被告何雅涵與告訴人既已達成調解，並且履行大部分之賠償款項，而尚未履行之1 萬元款項，本院並以上開內容作為被告何雅涵緩刑之條件（本院105 年嘉簡字第1757號判決），且上開條件，依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，告訴人此部分求償權已獲相當程度之法律保障，故認就被告等本案未扣案犯罪利得部分再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項過苛條款規定，不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第2項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1項，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。