臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

蔡慶齊

指定辯護人

林昱宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1369號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡慶齊明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且為藥事法所稱之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為以下之行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年1月11日12時48分許，由廖進興之哥哥廖進平先與蔡慶齊所有之門號0000000000號聯絡（如附表編號1、2之通話譯文），廖進興再於同日12時51分許，與蔡慶齊之上開門號聯絡後（如附表編號3之通話譯文），2人相約於同日13時許，在嘉義縣鹿草鄉麻豆店某榕樹下，由蔡慶齊以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與廖進興。

（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年3月11日20時許，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號之2施懿庭住處內，無償轉讓僅供1次施用數量之甲基安非他命與施懿庭施用1次。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院110年度台上字第1597號判決意旨參照）。證人廖進興於偵查中業經具結之證述，查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，其並經本院傳喚到庭接受交互詰問，已保障被告之對質詰問權，是其於偵查中經具結所為之證述，應有證據能力。被告之辯護人為被告利益辯稱證人廖進興於偵查中之證述無證據能力等語，尚有誤會。

（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，除上（一）之外，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明。

二、犯罪事實欄一、（一）部分：訊據被告固坦承有於上開時間、地點交付甲基安非他命1包與證人廖進興，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之行為，辯稱：我是請廖進興吃甲基安非他命，沒有跟他拿錢云云。被告之辯護人為其辯稱：依卷內證據，尚難證明被告有販賣毒品與廖進興之主觀犯意等語。經查：

（一）被告以其所有之上開門號，與證人廖進興聯絡後，於犯罪事實欄一、（一）所載之時間、地點，交付甲基安非他命與證人廖進興乙節，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均自陳在卷（警卷第3-4頁、偵卷第39-40頁、本院卷第42-43、220-221頁），核與證人廖進興於本院審理時之證述相符（本院卷第199-208頁）。並有通聯調閱查詢單、通訊監察書暨附表、通訊監察譯文各1份在卷可憑（警卷第15、29-30頁、本院卷第90頁），此部分事實可堪認定。

（二）證人廖進興於偵查時證稱：我108年1月11日這次通話後，有跟蔡慶齊買甲基安非他命，一手交錢一手交貨，地點（嘉義縣鹿草鄉麻豆店榕樹下）跟金額（500元），就如同我在警詢筆錄所講的一樣等語（偵卷第25頁）；後於本院審理時證稱：我108年1月11日有打電話給蔡慶齊，說要跟他買甲基安非他命，但他說沒有東西給我，我請他給我1泡、2泡，我給他500元，我是照他跟我說跟別人拿的價格給他錢，地點是麻豆店。我給他的時候，他有說不用，但我不能白吃他的東西，所以還是給他，他好像就有收走等語（本院卷第199-201、203、205、208頁），歷次證述關於向被告購買毒品之種類、時間、地點、金錢均一致，表示被告交付甲基安非他命1包後，其確實有給付500元與被告，其證述可信性高。

（三）自附表編號1、2之通訊監察譯文內容，持用門號0000000000號之人，聯絡被告表示因被告未接其小弟「阿興」之電話，「可能不認識的不會接」，之後會叫其小弟打電話聯絡被告，請被告接電話。隔2分鐘後，證人廖進興隨即致電被告，表示剛剛「芋炳」有打電話給被告。證人廖進興於本院審理時證稱：廖進平是我哥哥，外號「阿平」等語（本院卷第201、206頁），而通訊監察譯文僅係就聽到的人名以音同方式記載，「阿平」之臺語讀音，類同「芋炳」之臺語讀音，且附表編號1提及小弟「阿興」要找被告，於附表編號2通話後2分鐘，證人廖進興即聯絡被告等節觀之，附表編號1、2之通訊監察譯文，係被告與證人廖進興之哥哥廖進平之通話乙節，已可認定。

（四）證人廖進興於其哥哥廖進平聯絡被告前，曾經聯絡被告然被告未接通其電話，始由其哥哥廖進平先聯絡被告，亦即證人廖進興尚須透過他人，才能聯絡上被告，再參以於108年1月11日之前，被告與證人廖進興未曾通話過，有上開通訊監察譯文1份在卷可憑（本院卷第81-90頁），應可推認被告與證人廖進興，並非十分熟識平常會聯繫見面之友人。此部分亦據證人廖進興於本院審理中證述：我小時候就認識蔡慶齊，是住隔壁村莊，不算是朋友，沒有常聯絡，因為我也不住家裡，我也不是很認識他等語明確（本院卷第200-201頁）。

（五）又證人廖進興於108年1月19日15時36分許亦與被告聯絡，通訊監察內容略以：「B（即廖進興）:現在方便嗎？A:什麽事？B:我昨天跟人家講好了，就是那個價格。A:我沒有辦法。B:一定要45嗎？A:什麽45，現在都到5了，不要講了。B不然這樣啦，45。A好啦。B我再過5分鐘到...（略）2人見面。我昨天跟人家說好了，要5，我一樣給你45，那下次我再跟他說好了。」有通訊監察譯文1份附卷可查（警卷第7頁）。而證人廖進興於本院審理時證稱：108年1月19日我跟蔡慶齊這通電話，是在講甲基安非他命，45的意思，應該是4,500元、5千元等語（本院卷第206頁）。被告於本院審理時亦自陳：這通電話的45是4,500元、5是5千元，廖進興是在問一錢甲基安非他命的行情等語（本院卷第209、221頁），可知被告與證人廖進興確實有商討甲基安非他命交易價錢之情形。

（六）由上開證人廖進興尚需由他人先行聯絡被告後，始能與被告聯絡上之交誼情況，及後續有與被告討論交易毒品價金等節綜合觀之，應可推認證人廖進興與被告並無任何親誼關係，被告於本院準備程序時亦自陳：我給廖進興毒品的時候，才跟他認識沒多久等語（本院卷第43頁），被告並無平白無償請證人廖進興施用價格昂貴之甲基安非他命之可能。況被告當日如確實未有毒品可供販賣與證人廖進興或不願販賣，自可於電話中表明，當無與證人廖進興見面徒增遭人發現毒品流通之風險。是以，證人廖進興上開有交付500元與被告之證述，應可採信，此部分事實，亦可認定。被告辯稱未向證人廖進興收取500元云云，被告之辯護人辯稱被告並未販賣毒品等語，均與上開事證不符，實難採信。

（七）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年台上字第2564判決意旨參照）。被告與證人廖進興於108年1月11日交易甲基安非他命為有償交易，業如上述，況被告與證人廖進興先前未曾聯絡過，亦未有特殊交情，亦據認定如上，如無利可圖，被告豈有可能甘冒風險，特地與證人廖進興相約在大庭廣眾之榕樹下見面後，交付甲基安非他命與證人廖進興。是以，被告就本次與證人廖進興之甲基安非他命交易，確實有營利意圖，已堪認定。是以，證人廖進興於本院審理時雖另證稱：我給蔡慶齊500元，是照他向別人買的價錢拿給他等語（本院卷第205頁），亦無法作為被告未有營利意圖之認定。

三、犯罪事實欄一、（二）部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第4頁、偵卷第39頁、本院卷第42-43、197、220頁），核與證人施懿庭於警詢時之證述相符（警卷第16-19頁）。而證人施懿庭之採尿結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙情，有鑑定許可書、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年3月27日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑（警卷第31-34頁），足認被告之任意性自白，與事實相符，此部分犯行，可堪認定。

四、綜上所述，被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，事證明確，均應依法論科。

五、論罪科刑

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前該條項分別規定「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則分別規定「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，提高有期徒刑及罰金刑之刑度，且偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白」較嚴格，自有新舊法比較之必要，經比較結果，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之各該規定論處。

（二）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。證人施懿庭於警詢時證稱：蔡慶齊只是提供我免費施用，數量約0.3公克等語（警卷第18頁）。應認被告本次轉讓甲基安非他命與證人施懿庭之量未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準。

（三）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一、（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。其所犯上開2罪，犯意有別，行為互殊，應分論處罰。

（四）關於累犯之部分，說明如下：

1、被告前因施用毒品案件，分別經本院以105年度朴簡字第49號判決判處有期徒刑4月、105年度朴簡字第267號判決有期徒刑4月確定，上開2案接續執行，於106年2月28日執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。

3、審酌被告前案甫於106年間執行完畢，又再犯本案，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，其前案為施用毒品之自戕行為，然至本案竟進而販賣及轉讓毒品與他人，且依本案犯罪情節，被告並不適宜量處最低法定刑，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，另就無期徒刑部分，不加重之。

（五）又按該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、（二）所為係適用藥事法第83條第1項論罪，業如上述，故被告雖於偵查及本院審理時，已就此部分自白，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，惟此部分納入量刑部分審酌。

（六）爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣第二級毒品及轉讓禁藥與他人，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，法治觀念已有嚴重偏差，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性；其就轉讓禁藥部分，於偵查及本院審理中均坦承犯行，就販賣第二級毒品部分均否認犯行，其非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；被告自陳高職畢業之智識程度，離婚，有2名成年子女，先前與大嫂同住，從事油漆工，家境小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、沒收部分

（一）未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告用以聯繫販賣毒品所使用之犯罪工具，應於該次犯行主文欄下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

（二）未扣案之販賣毒品所得500元，係其所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。