臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

李俊明

指定辯護人

本院約聘辯護人張家慶

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2697、2882號）、移送併辦（111年度偵字第4885、5020號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項規定所管制之第二級毒品，依法不得施用、販賣，且知悉甲基安非他命亦係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)基於幫助施用第二級毒品之各別犯意，以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，於如附表編號1至2所示之聯絡時間、幫助時間、幫助地點及方式，幫助乙○○（起訴書附表誤載為郭美芬）施用海洛因2次。

(二)意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以上開行動電話1支作為聯絡工具，於如附表編號3至8所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，販賣甲基安非他命予李○儒2次、林○輝1次、簡○郎2次、張○嘉1次。

(三)基於轉讓禁藥之犯意，於民國111年2月28日14時許，在林○輝嘉義縣○○鄉○○村○○○0號之2住處附近某處，無償轉讓約0.2公克之甲基安非他命予林○輝1次。嗣經本院對甲○○之前開行動電話施以通訊監察，查悉上情，並於同年3月2日6時50分許，為警持本院之搜索票，在其嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處執行搜索，扣得其所有與本案無關之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查獲。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴、移送併辦。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人乙○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均爭執其證據能力，是此部分之陳述，應認無證據能力，然仍能做為彈劾證據之用。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及其辯護人對上開以外之本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌其等證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以其等作為證據為適當，各應有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警偵、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵一字第1110012368號卷，下稱警368號卷，第16至21頁；偵2697號卷第64至65、128至132、143至145、155至156頁，本院聲羈卷第17至22頁，本院訴字卷第27至35、71至78、233至235、283至308頁），核與證人乙○○於本院審理時、證人李○儒、林○輝、簡○郎、張○嘉、林○輝於警詢及偵查時之證述相符（見警368號卷第63至69頁，偵2697號卷第48至49、51至53、59、87至90、102、110至112、118至119頁，本院訴字卷第243至260頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、購毒地點照片、手機通訊照片、本院通訊監察書暨通訊監察譯文、通聯調閱查詢單在卷可查（見警368號卷第10至15、46至48、61、70至80、90至182頁，偵2697號卷第8至13、54至57、91至96、98至99、113至117頁）。

二、犯罪事實一(一)部分，公訴意旨雖認被告係基於販賣第一級毒品之各別犯意，於前揭時間、地點，2次各販賣新臺幣（下同）1,000元安非他命予證人乙○○，故涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。然按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。次按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用毒品（最高法院107年度台上字第3035號判決意旨參照）。又毒品交易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院103年度台上字第1401號裁判足參）。

(一)公訴意旨認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於偵查時之證述及通訊監察譯文作為依據。

(二)經查，證人乙○○固於偵查時證稱：其係向被告購買1,000海洛因2次，1手交錢、1手交貨等語（見偵2697號卷第34頁正反面），惟其於本院審理時亦證稱：110年10月20日、同年11月8日這2次，都是因為我想要施用海洛因，才拜託被告幫我去跟藥頭拿海洛因，我有付錢給他，但他只是幫我去拿的，我是先拿錢給他，我在汽車旅館等他，他再幫我拿毒品給我，我們是一起去買毒品，但我不知道他出多少錢，我在偵查時會說是跟被告購買，是我當時講的不夠清楚，實際上我是拜託他去幫我跟藥頭拿毒品，我認識他2年了，關係還可以，因為他年紀比我大，我也很尊重他，我都稱呼他「阿兄」，他則是叫我「妹仔」，像大哥跟小妹的關係，所以我覺得這2次他幫我拿毒品，他不會賺我的錢等語（見本院訴字卷第236、244、246、248至249、255至259頁），證述被告雖有交付海洛因予證人乙○○，並收取款項，但被告僅是幫忙證人乙○○代購海洛因，且因被告與證人乙○○交情甚篤，故被告不可能從中賺取任何差價明確，至證人乙○○偵查時固證述係向被告購買毒品，惟乃因當時並未說清楚。

(三)再者，細譯被告與證人乙○○110年10月20日、同年11月8日通訊監察譯文（見警368號卷第99至104、129至130頁），可知本案均係證人乙○○主動以電話聯繫被告，詢問被告是否可以找到藥頭拿毒品，並非被告主動兜售，且被告於110年10月20日17時48分、20時22分許，尚分別向證人乙○○表示「找沒有」、「我回來順便跟人找找看有沒有」，益徵被告僅係因與證人乙○○之情誼關係，始幫忙代購毒品海洛因後轉交予證人乙○○，從而，被告顯係出於幫助證人乙○○施用海洛因之意思，提供助力。參以，被告於本院審理時亦供稱：我認識乙○○已認識2、3年，因她年紀比較小，所以我們都以「阿妹」、「阿兄」互稱，我們時常會聯絡，故感情尚可，我們會一起施用毒品、合資購買毒品，也會幫她去跟藥頭買毒品，這2次我也是幫她拿毒品，我沒有賺取差價，也沒有從中抽取毒品來施用，藥頭也沒有給我好處，我是跟藥頭拿1,000元毒品，再跟她收取1,000元等語（見本院訴字卷第304至306），堪認被告與證人乙○○交情匪淺，故被告雖有交付海洛因予證人乙○○，並向證人乙○○收取價金，然仍無法排除僅單純幫助證人乙○○施用毒品，其並無獲利，難認被告主觀上有營利之意圖。從而，被告既單純意在助益證人乙○○施用海洛因，基於與證人乙○○間之情誼，為證人乙○○代購海洛因，僅屬幫助施用，而非檢察官所指之販賣海洛因犯行。

三、又證人乙○○有施用第一級毒品海洛因，及證人李○儒、林○輝、簡○郎、張○嘉有施用第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄乙節，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見本院訴字卷第95至109、113至123頁），是證人乙○○有向被告請求代購海洛因施用以抵癮，及證人李○儒、簡○郎、張○嘉有向被告購買甲基安非他命施用以抵癮，另證人林○輝有向被告購買甲基安非他命、無償索取甲基安非他命施用以抵癮之需求。

四、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院準備程序及審理時自承：我販賣9,000元甲基安非他命予李○儒，大約賺取1,000元至2,000元；我販賣6,000元甲基安非他命予李○儒，大約賺取1,000元；我各販賣3,000元甲基安非他命予林○輝、張○嘉，及販賣2,000元甲基安非他命予簡○郎，大約各賺取500元；我販賣4,000元甲基安非他命予簡○郎，大約賺取500元至1,000元等語（見本院訴字卷第29至31、303頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

五、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、犯罪事實一(一)部分：

(一)核被告2次所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施用第一級毒品加以審判（最高法院104年度台上字第638號判決意旨參照）。檢察官認被告上開2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，雖有未合，然因基本事實同一，起訴法條應予變更，且本院審理時亦當庭告知所犯法條，以俾防禦（見本院訴字卷第234、284頁）。

(二)被告幫助持有第一級毒品進而幫助施用，並無證據證明其幫助施用之第一級毒品純質淨重達10公克以上，則其幫助持有之低度行為應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、犯罪事實一(二)部分：核被告6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，均為販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。

三、犯罪事實一(三)部分：

(一)按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

四、被告上揭所犯2次幫助施用第一級毒品罪、6次販賣第二級毒品罪、1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重：法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。檢察官並未主張被告構成累犯，並應依刑法刑法第47條第1項規定加重其刑等語，參照前揭實務見解，本件被告雖均構成累犯（詳下述，但附表編號1不符合累犯之要件），然不予加重其刑。

六、刑之減輕：

(一)被告幫助證人乙○○2次施用第一級毒品之犯罪行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

(二)關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

⒈被告於警偵、本院訊問、準備程序及審理時，均自白如附表如附表編號3至8所示之販賣第二級毒品犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白或供出毒品來源因而查獲，仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑。被告於警偵、本院訊問、準備程序及審理時，均自白轉讓禁藥之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

(三)關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

⒈犯罪事實一(一)部分，被告雖於供出其海洛因之上游，為證人丙○○等語（見本院訴字卷第28至29、73至74頁）。惟證人丙○○於本院審理時，否認其有於110年10月20日、同年11月8日，交付海洛因予被告或證人乙○○等語（見本院訴字卷第237至240頁），且被告未曾偕同證人乙○○與證人丙○○，在證人丙○○之住處碰面，證人乙○○不認識證人丙○○，也未曾向證人丙○○拿過海洛因等情，亦據證人丙○○、乙○○於本院審理時證述相符（見本院訴字卷第239至240、249至250頁）。況證人丙○○自陳所持用之行動電話門號為0000000000號，其都是用手機電話與被告聯絡，並未使用通訊軟體與被告聯絡等語（見本院訴字卷第240頁），而觀乎卷附之通訊監察譯文（見警368號卷第99至104、129頁），可知被告與丙○○未曾有於110年10月20日打電話聯絡，至被告雖有於110年11月8日10時15分許，與證人丙○○聯絡，但證人丙○○表示正在釣魚，要到下午3點才會回家，之後被告與證人丙○○即未有再聯繫，是尚無法證明證人丙○○為被告本件幫助施用第一級毒品海洛因之毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

⒉犯罪事實一(二)部分，被告於本院準備程序時供稱：如附表編號3至8部分，我販賣甲基安非他命予李○儒、林○輝、簡○郎、張○嘉，我的毒品來源是蘇○炫，我是於110年11月10日向蘇○炫購買1萬4,000元甲基安非他命，再賣給他們等語（見本院訴字卷第74頁），查蘇○炫上開販賣毒品犯行，確係因被告供出因而查獲，由檢察官以111年度偵字第21201、21202、23575號提起公訴後，經臺灣臺南地方法院以111年度訴字第1252號判決有期徒刑5年6月，再於112年4月19日判決確定等情，有蘇○炫之臺灣高等法院被告前案紀錄表、嘉義縣警察局112年10月12日嘉縣警刑偵一字第1120059757號函及所附嘉義縣警察局111年4月15日移送書、本院電話記錄、前揭起訴書及判決書各1份在卷可佐（見本院訴字卷第191至208、213至230頁），是被告符合供出毒品來源因而查獲蘇○炫之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依法遞減輕其刑（依刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2）。

⒊犯罪事實一(三)部分，被告及其辯護人雖未主張其毒品來源，係於110年11月10日向蘇○炫購買1萬4,000元甲基安非他命，惟基於對被告有利、不利之情形，均應一律注意，本院衡酌被告既有於上開時間，向蘇○炫購買甲基安非他命，時間順序上既在本件轉讓禁藥犯行之前，故本院爰依職權認定被告亦符合供出毒品來源因而查獲蘇○炫之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

七、檢察官移送併辦部分，與本件起訴之犯罪事實相同，本在起訴範圍，本院自得併予審理。

八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經本院以109年度嘉簡字第238號判決判處有期徒刑2月（2次）確定。另因施用毒品案件，經本院以109年度嘉簡字第347號判決判處有期徒刑2月、3月確定。上開案件，嗣經本院以109年度聲字第391號裁定，定應執行有期徒刑6月確定，於109年10月29日易科罰金執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表1份在卷可查，足見素行非佳，詎明知無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且被告幫助他人施用海洛因，另將甲基安非他命無償轉讓供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安，並衡酌其均坦承犯行，販毒之金額、獲利，被告係基於與證人乙○○、林○輝之情誼，始為本件幫助施用海洛因、轉讓甲基安非他命犯行，轉讓之數量，暨其自陳國中畢業之智識程度，職業為鐵工，已婚，與父親、太太、3個成年子女同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表及主文所示之刑，並就得易科罰金之幫助施用第一級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，且併予執行之。又被告所犯之轉讓禁藥罪，並非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱本院判處有期徒刑3月，依刑法第41條第1項規定之反面解釋，亦不得易科罰金，附此敘明。另參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨，因本案判決尚未確定，爰不予定其應執行刑。

九、沒收部分：

(一)扣案之行動電話1支，係被告所有供本件幫助施用第一級毒品、販賣第二級毒品使用，應分別依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定，在所犯罪名項下，均宣告沒收之。

(二)未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，亦為被告所申辦使用，供上開幫助施用第一級毒品、販賣第二級毒品使用，應分別依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定，在所犯罪名項下，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第4項規定，追徵其價額。

(三)未扣案之被告如附表編號3至8所示之犯行，其販賣毒品犯罪所得依序為9,000元、6,000元、3,000元、4,000元、2,000元、3,000元，各應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。

(四)扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖為被告所有，然無積極證據證明供本案犯罪使用或預備使用，爰不予諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條（依判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴、移送併辦，檢察官黃天儀、陳志川到庭執行職務。