臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

張育瑋

指定辯護人

賴一帆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10281號、113年度偵字第12579號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實甲○○知悉愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣，竟基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年7月12日前某日起，加入以實施販賣毒品為手段包含暱稱「王大陸」、「小莊」、「琥珀奶茶」、「那魯頭」、「佰利」、「粉螺絲」、「小北百貨」等人(無證據證明成員為未成年人)所組成具有持續性及牟利性與結構性之販毒組織(下稱本案販毒集團)。本案販毒集團成員以WeChat(微信)通訊軟體帳號「橘子工坊 (營)」推播販毒廣告及與買家洽談毒品買賣事宜，甲○○則負責與買家面交收款及交付毒品工作（俗稱小蜜蜂）。甲○○參與本案販毒集團運作後，即與本案販毒集團成員共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「橘子工坊 (營) 」於113年7月12日晚間8時43分前某時許與陳韋至聯繫購毒事宜後，甲○○隨即依「王大陸」指示駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往嘉義市西區雙竹街與建國路口處向不詳成員取得愷他命1包(下稱本案毒品)，再於同日晚間8時43分許駕車前往嘉義市○區○○路000號與陳韋至見面，由甲○○以一手交錢一手交貨方式販賣價值新臺幣(下同)1300元之本案毒品與陳韋至而完成交易，甲○○再將販毒款項交付本案販毒集團不詳成員並因此獲得150元報酬。

二、證據能力

㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2、第159條之3及第159條之5規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明於被告所涉參與犯罪組織罪名即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就涉犯販賣第三級毒品罪部分則不受此限制。是本判決所引被告以外之人於警詢或偵查中未經具結之陳述，均非用於證明被告涉犯組織犯罪防制條例部分，先予敘明。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 第1項、第2項規定甚明。本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況並無違法取證情形又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱(他卷第67頁至第85頁、他卷第265頁至第267頁、本院卷第105頁)，核與證人陳韋至證述內容大致相符(他卷第87頁至第103頁、他卷第277頁至第279頁)，並有販毒案偵查報告(他卷第5頁至第55頁)、嘉義縣警察局中埔分局偵辦【橘子工坊(營)販毒集團】販賣第三級毒品愷他命案交易對象、時間、地點、數量、金額一覽表(他卷第63頁)、本院113年聲搜字771號搜索票(他卷第105頁)、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(他卷第107頁至第113頁)、扣案手機照片(偵281卷第15頁至第19頁)、陳韋志與「橘子工坊 (營)」微信對話紀錄(他卷第117頁至第124頁)、陳韋志與「嘉義-橘子工坊 」微信對話紀錄(他卷第283頁至第297頁)、被告微信首頁截圖(他卷第241頁)、第一次交易過程監視器畫面截圖(他卷第125頁至第129頁)、第二次交易過程監視器畫面截圖(他卷第131頁至第134頁)、ATZ-8791車輛詳細資料報表(他卷第259頁)、查獲陳韋至持有K盤現場照片(警840卷第62頁至第64頁)及嘉義縣警察局中埔分局113年度保管字第1321號扣押物品清單(偵281卷第13頁)與本院114年度保管檢字第19號贓證物品保管單(本院卷第45頁)可佐，被告任意性自白與真實相符，堪以採信。

㈡被告已坦承係販賣本案毒品以營利，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再將之以無利轉售予陳韋至之理，堪認被告主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為販賣而持有本案毒品因無證據證明純質淨重逾5公克而應受刑事處罰情形，自無販賣高度行為吸收持有低度行為之問題。被告與本案販毒集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為觸犯參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從重以販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨雖漏載被告所犯參與犯罪組織罪，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，公訴意旨雖未就上開犯行提起公訴，然被告此部分犯罪事實與前揭經提起公訴並經本院論罪科刑之販賣第三級毒品罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經告知此部分罪名(本院卷第105頁)而無礙其防禦權行使，本院自應就此部分予以裁判。

㈡至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，惟毒品危害防制條例所稱『運輸毒品』之行為，係指行為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。而同條例所稱『販賣毒品』之行為，則係指行為人基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪(最高法院107年度台上字第511號判決意旨參照)。被告係基於販賣毒品以營利之意圖，而受本案販毒集團成員「王大陸」指示自不詳成員處取得本案毒品前往約定地點交付購毒者，尚難認其主觀上另具有運輸毒品犯意而有實質運送毒品之行為，僅論以販賣毒品罪即為已足。公訴意旨此部分認定容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院已告知此部分罪名供被告答辯（本院卷第105頁），無礙其防禦權行使，自得依法變更起訴法條(最高法院111年度台上字第2144號判決意旨同此見解)。

㈢想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。被告於偵查及審理均自白參與犯罪組織及販賣第三級毒品犯行，是就其所犯販賣第三級毒品罪部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就所犯參與犯罪組織罪部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑。因被告所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，不生處斷刑之實質影響，然對於其等罪名所涉相關減免其刑規定仍應列予說明，並於量刑時在販賣第三級毒品罪之法定刑度內作為量刑從輕審酌之因子。

㈣辯護意旨雖聲請對被告適用刑法第59條減輕其刑等語(本院卷第114頁、第117頁至第118頁)，惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告加入本案販毒集團為販賣本案毒品行為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，顯然被告於犯罪時並無特殊原因與環境，況被告犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀助長本案毒品流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，辯護意旨所請礙難准許。

㈤爰審酌被告知悉愷他命對身體健康毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，影響社會層面至深且鉅，犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後坦承犯行且參與犯罪組織犯行符合自白減刑規定，及其自陳高職肄業之智識程度，未婚、無子女，從事建築粗工工作，現與家人同住及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收部分

⒈共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院109年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告及本案販毒集團成員共同販賣本案毒品後，被告實際分得150元不法所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉扣案Iphone11行動電話1具(含晶片卡1張)供被告本案販毒所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官王輝興偵查起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官　凃啟夫