臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

蕭義隆

（另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）

義務辯護人 林泓帆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8758號、第8759號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭義隆明知依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，且知悉愷他命（Ketamine）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）係同條例所規定之第三級毒品，未經許可，亦不得販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、WeChat微信通訊軟體暱稱「（營業）漆彈遊戲場」之人（下稱「（營業）漆彈遊戲場」），共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「（營業）漆彈遊戲場」自民國114年3月31日起，陸續以WeChat微信通訊軟體發布販售毒品之廣告訊息至警員為查緝犯罪所用之該通訊軟體帳號（暱稱詳卷）。

二、嗣警員乃於114年7月4日凌晨0時6分至凌晨1時10分以WeChat微信通訊軟體聯繫「（營業）漆彈遊戲場」，約定以新臺幣（下同）1萬1,000元價格，購買含依托咪酯、異丙帕酯之電子菸彈5顆、愷他命5公克、含氯甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）10包，並相約在嘉義市○區○○路0段000號家樂福嘉義店後方停車場進行交易。待雙方達成買賣合意後，「（營業）漆彈遊戲場」即聯繫蕭義隆前往該址交易毒品。蕭義隆則於同日凌晨1時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號租賃機車（下稱OOO號機車）抵達，旋與喬裝買家之警員交易毒品，俟蕭義隆取出電子菸彈5顆、愷他命1包、毒品咖啡包10包，並收取1萬1,000元之價金後，警員隨即表明身分逮捕蕭義隆而未完成交易，並當場扣得其用以聯繫販毒事宜之行動電話1支，且從OOO號機車車廂內扣得電子菸彈14顆、愷他命10包、毒品咖啡包28包（即詳如附表編號1至7所示之物）。

三、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告蕭義隆之辯護人業於本院準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷第367頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第422至431頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。

二、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所依據之證據及理由被告就其基於販賣第二級毒品、第三級毒品以營利之犯意聯繫而與「（營業）漆彈遊戲場」為上述犯行，迭據其於警詢、偵訊、本院準備程序訊問及審理時均坦承不諱（見警9529卷第4至10頁、偵8758卷第8頁及反面，本院卷第365、421、431至432頁），並據證人即喬裝購毒者之警員出具職務報告所示查獲經過屬實（見警9259卷第96至99頁），復有㈠「（營業）漆彈遊戲場」自114年3月31日起傳送販售毒品之廣告訊息至警員為查緝犯罪所用之WeChat微信通訊軟體帳號之對話內容擷圖（見警9529卷第66至70頁）、㈡警員與「（營業）漆彈遊戲場」間於114年7月4日凌晨0時6分至凌晨1時10分間之對話內容擷圖及語音通話譯文（見警9529卷第70、71至78頁）、㈢警員與被告於上述交易時地之錄音譯文（見警9529卷第78頁）、㈣OOO號機車之車輛詳細資料報表（見警9529卷第92頁）、㈤查獲現場暨扣案物之照片（見警9529卷第23至65頁）等證在卷可佐。此外，扣案如附表編號1與3所示之電子菸彈共17顆、如附表編號2所示之電子菸彈共2顆、如附表編號4所示白色結晶共11包、如附表編號5與6所示之咖啡包共38包，經檢出各含有第二級毒品依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate），以及第三級毒品愷他命（Ketamine）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone）成分（各該毒品之數量、檢驗鑑定書及證據出處詳見附表）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分

⒈按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。查被告、「（營業）漆彈遊戲場」原即具有販賣第二級毒品、第三級毒品之故意，經由「（營業）漆彈遊戲場」發布販售毒品之廣告訊息找尋買家，警員佯裝買家向渠議定毒品交易事宜，嗣被告再依「（營業）漆彈遊戲場」指示攜帶上開毒品至家樂福嘉義店後方停車場進行交易，警員佯裝買家與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為販賣第二級毒品、第三級毒品之未遂行為。

⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，以及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒊而被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。

⒋至於被告本案欲販賣之第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮，其中愷他命之總純質淨重合計27.866公克，是本案第三級毒品之總純質淨重雖有顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定第三級毒品純質淨重5公克以上之情形，然被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

⒌共犯與罪數關係

⑴被告與「（營業）漆彈遊戲場」就上開販賣第二級毒品、第三級毒品未遂之犯行，其等間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

⑵被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。

㈡刑之減輕部分

⒈被告雖已著手實行販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，然因本案購毒者係警員所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院審理中均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊被告所犯上開罪刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。

⒋被告所為販賣第二級毒品未遂犯行不得適用刑法第59條減輕其刑，說明如下：

⑴被告之辯護人雖為其主張本案犯行得適用刑法第59條減輕其刑云云（見本院卷第384、433頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑵經查，被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，最低法定刑已減為有期徒刑2年6月，復考量被告本次欲販賣予警員及預為販賣之毒品數量，合計高達有含第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈共17顆、含第二級毒品異丙帕酯成分之電子菸彈共2顆、愷他命共11包、含氯甲基卡西酮成分之咖啡包38包，數量非微，對社會治安造成危害之程度非輕，且被告前因犯持有第三級毒品純質淨重達5公克以上罪，分別經本院以113年度嘉簡字第1355號判決判處有期徒刑6月確定、114年度交易字第414號判決判處有期徒刑7月確定，此有其法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第469至470、471頁），是依其犯罪情節及前開素行，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用餘地。

㈢科刑部分

⒈爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品、第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該。

⒉又衡酌其販賣之毒品數量雖高達有含第二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈共17顆、含第二級毒品異丙帕酯成分之電子菸彈共2顆、愷他命共11包、含氯甲基卡西酮成分之咖啡包38包，然其未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後始終坦認犯行，尚有悔意；兼衡其自陳父親健在、未婚無子女、入監前從事太陽能產業、月薪4萬元至5萬元、勉持之家庭生活經濟狀況（見警9259卷第1頁、本院卷第432頁）、高職肄業之教育程度（見本院卷第477頁），暨其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及素行（見本院卷第453至472頁）等一切情狀，參以檢察官、被告及辯護人之量刑意見（見本院卷第433頁），以及其販賣第三級毒品部分之輕罪本應依刑法第25條第2項減輕其刑之有利量刑因子，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

㈠違禁品部分

⒈按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；查獲之第三級毒品，則無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項所明示。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

⒉經查：

⑴第二級毒品部分扣案之如附表編號1、2、3所示電子菸彈合計19顆，均經送高雄市立凱旋醫院鑑驗，檢驗結果確檢出分別含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯之成分（詳見附表所示之鑑定書）。是扣案之前開電子菸彈19顆均屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。而盛裝前開毒品之外包裝則無法將毒品完全析離，應整體視為毒品之一部，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬。

⑵第三級毒品部分

㈡犯罪所用之物部分

⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

⒉經查，扣案之如附表編號7所示之行動電話（含0000000000號門號SIM卡1張）1支，係供被告與「（營業）漆彈遊戲場」聯繫本案販毒事宜等情，業據其供承在案（見本院卷第365至366頁），不問屬於被告與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，經檢察官陳昭廷到庭執行職務。