臺灣嘉義地方法院98年度訴字第790號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第790號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　　　(現於臺灣嘉義監獄鹿草分監另案執行中)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第916 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前曾：㈠因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第138 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年7 月26日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第157 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之91年2 月間再度施用第二級毒品，經本院以91年度易字第236 號判決判處有期徒刑10月確定。㈡另因竊盜案件，經本院以94年度易字第191 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；復因施用毒品案件，經本院以94年度嘉簡字第1038號判決判處有期徒刑6 月確定；再因竊盜案件，經本院以95年度嘉簡字第1744號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經本院以95年度易字第246號判決判處有期徒刑7 月確定。嗣經本院以96年度聲減字第849 號裁定就上述前兩件案件減刑並定應執行刑為有期徒刑9 月、後兩件案件減刑並定應執行刑為有期徒刑4 月確定，經接續執行後，於96年10月12日縮刑期滿執行完畢。

二、詎丙○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於98年6 月8 日21時10分為警採尿時回溯4 日內之某時（不含98年6 月8 日當日為警查獲時起至採尿時止之顯不可能施用毒品期間），在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於98年6 月8 日8 時許，在嘉義縣竹崎鄉復金村山區內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經員警於同日晚間8 、9 時許執行巡邏勤務時，在嘉義縣竹崎鄉義仁村下寮仔義仁吊橋處發現丙○○形跡可疑而加以盤查，丙○○在未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向員警坦承上開施用甲基安非他命犯行，並自行由褲袋內取出其所有供施用第二級毒品所用之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.187 公克）、玻璃球吸食器1支、塑膠管1 支，對於上揭未經發覺之施用第二級毒品犯罪自首而接受裁判；員警另於同日21時10分許，徵得丙○○之同意而採集其尿液送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉丙○○上揭施用第一級毒品犯行。

三、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於扣押書、嘉義縣警察局竹崎分局尿液代號與真實姓名對照表、行政院衛生署草屯療養院98年6 月23日草療鑑字第0980600122號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司98年6 月30日濫用藥物尿液檢驗報告等下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。

二、訊據被告對於上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱（見警卷第2 頁、偵卷第5 頁，本院卷第59、107 、127 頁）。惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊為警查獲前該段期間均與友人乙○○共乘自用小客車至新竹等地收購檳榔回嘉義販賣，因乙○○常在車上吸食摻有海洛因之香煙，伊吸到二手煙，尿液檢驗結果才會出現嗎啡陽性反應云云。惟查：

(一)被告98年6 月8 日為警查獲後，員警徵得被告之同意而於同日21時10分採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有嘉義縣警察局竹崎分局尿液代號與真實姓名對照表（代號：竹A62 ）、台灣檢驗科技股份有限公司98年6 月30日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可佐（見警卷第8 頁、偵卷第13頁）。此外並有扣押書1 紙（見警卷第6 頁），以及上開甲基安非他命1 包、玻璃球吸食器1 支、塑膠管1 支扣案可憑。而毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函在卷可參（見本院卷第145 至146 頁），並為本院歷來審理毒品案件職務上已知之事，綜上足認被告確有前揭施用第一、二級毒品之犯行甚明。

(二)被告雖以前詞置辯，然查：

1、被告98年6 月8 日接受員警採尿後，於員警詢問最近有無服用中、西藥時，僅答稱曾服用治療骨頭之中藥（見警卷第4頁）。嗣於98年8 月27日偵查庭經檢察官提示上開尿液檢驗報告，並詢問被告是否有施用海洛因後，先答稱未施用海洛因，是因為採尿前有感冒，採尿前半個月開始服用三支雨傘標感冒糖漿，平均2 天喝1 瓶，採尿前2 、3 天因為比較嚴重，所以1 天喝2 瓶，採尿前1 天中午亦曾服用1 瓶感冒糖漿云云；又於同日庭訊中改稱可能是跟朋友從嘉義到新竹在車上共處2 小時，朋友沿路都在抽摻有海洛因的香煙，伊吸到二手煙云云（見偵卷第21至22頁）。經檢察官調查發現三支雨傘標友露安感冒糖漿之包裝盒上明確標示有「不含可待因成分、不會有成癮現象」等字樣（見偵卷第23頁），認被告應係施用海洛因而提起公訴後，被告復於本院審理中辯稱是在友人乙○○吸食摻有海洛因之香煙時吸入二手煙、之前會說有喝三支雨傘標友露安感冒糖漿是因為檢察官詢問其驗尿前有無感冒云云（見本院卷第59頁）。其辯詞前後反覆不一，是否可採，已非無疑。

2、另被告於本院準備程序中辯稱伊自98年5 月底至為警查獲當日即98年6 月8 日早上6 、7 點均與乙○○在一起，最後一次吸到乙○○之二手煙是在98年6 月8 日早上（見本院卷第59頁）。經本院傳喚乙○○到庭證述，其雖證稱農曆4 月間起至為警查獲前一天止，曾與被告一起開車去收購檳榔，在車上有施用海洛因，但證稱並未發現被告有無感冒，也沒有看到被告服用三支雨傘標感冒藥，98年6 月8 日係下午遭查獲前不久才和被告見面等語（見本院卷第119 至121 頁）；而嘉義縣警察局竹崎分局解送犯罪嫌疑人健康狀況調查表中，亦未記載被告有罹患流行性感冒等情狀（見警卷第9 頁）。又市售之三支雨傘標友露安液不含可待因，服用後不會代謝成可待因或嗎啡由尿液排出，也不會導致呈可待因及嗎啡陽性反應，有行政院管制藥品管理局95年7 月31日管檢字第0950008103號函附卷可參（見本院卷第36頁）。綜上足證被告先後辯稱尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應係因為警查獲前重感冒而多次服用三支雨傘標友露安感冒糖漿、為警查獲當日上午曾吸入摻有海洛因之二手煙云云，顯不實在。

3、再依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，（法務部調查局82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函參照，見本院卷第28頁）。觀諸上開濫用藥物尿液檢驗報告，本件被告尿液中檢出之海洛因代謝物嗎啡數值達482 ng/ml ，已超出判定呈海洛因陽性反應之衛生署公告閾值300ng/ml，尚難認被告係不小心誤吸他人之二手煙所致。況依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因者同處一車，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之劑量多寡、吸入時間長短、個人體質與代謝狀況及尿液採集時間點等因素有關（行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1 日管檢字第0970011942號函參照，見本院卷第30頁）；參以證人乙○○證稱：與被告一同開車去收購檳榔途中，伊施用海洛因時，有時有打開窗戶，有時沒有打開，因為在高速公路不能開窗（見本院卷第118 頁）；被告亦供稱與乙○○共同前往竹山等地收購檳榔時，下高速公路後是走山路找沒有割的檳榔向地主買，會走走停停下來看，大部分是開冷氣，找檳榔時會打開車窗（見本院卷第115 頁）；顯見被告並非長期與乙○○同處於密閉、空氣無法流通之車內，自不可能僅因乙○○將海洛因摻入香煙內施用即導致被告之尿液中驗出逾上開公告閥值之嗎啡反應，足認被告上開所辯並非事實，其顯係基於施用海洛因之故意，於前揭犯罪事實欄所載時間內，以不詳方式施用海洛因，堪以認定。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文；故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分；又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議二參照）。被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第138 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7 月26日釋放，復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之91年2 月間再度施用第二級毒品，經本院以91年度易字第236 號判決判處有期徒刑10月確定，有全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表以及本院上開判決書在卷可稽；揆諸前揭說明，其所為本件施用第一、二級毒品犯行，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。本件事證明確，應予依法論科。

四、論罪科刑：

(一)查：⒈海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，是核被告上開犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，以及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。⒉被告有如犯罪事實一㈡所載之前案紀錄，於96年10月12日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。⒊另查，員警係於98年6 月8日晚間8 、9 時許執行巡邏勤務時，在嘉義縣竹崎鄉義仁村下寮仔義仁吊橋處發現被告與乙○○坐在車上，形跡可疑，而加以盤查，因被告未帶證件，透過無線電查詢後，知悉被告有多項施用毒品及竊盜前科，遂詢問被告有無攜帶何物，被告就自行從身上取出上開扣案之甲基安非他命、玻璃球吸食器等物，並向員警陳述曾施用甲基安非他命，且於同日警詢中供承係於當日上午8 時許在嘉義縣竹崎鄉復金村山區施用甲基安非他命，在被告主動交出上開甲基安非他命等物並供出本件施用第二級毒品犯行前，員警並不知道或有任何證據可合理懷疑被告涉有本件施用第二級毒品犯行，有被告之98年6 月8 日警詢筆錄附卷可參（見警卷第1 至4 頁），並據當日查獲被告之嘉義縣警察局竹崎分局中和派出所所長甲○○（案發時任職於仁和派出所）於本院審理中證述明確（見本院卷第108 至113 頁）；參以被告事後並未逃避本案之偵查及審理，應認被告係對於本件未經發覺之施用第二級毒品犯罪自首而接受裁判，爰就其所犯施用第二級毒品部分依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。⒋被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(二)爰依被告之供述（見本院卷第129 頁）及卷附其前案紀錄表、前案判決書等，審酌：被告為高中畢業之智識程度，入監前係務農，與父母親共同生活，有多次竊盜以及施用毒品等前案紀錄，經數度觀察、勒戒及強制戒治，猶屢遭查獲施用毒品，顯然缺乏禁絕毒害決心，惟施用毒品係屬戕害自身健康之行為，及其犯後自警詢迄至本院審理中均坦承施用第二級毒品犯行，惟否認施用第一級毒品之犯後態度等一切情狀，就其所犯2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至公訴人雖求處被告施用第一級毒品部分有期徒刑1 年、施用第二級毒品部分有期徒刑7 月，應執行有期徒刑1 年6 月，惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院94年度台上字第2738號、94年度台上字第3458號判決意旨參照），本院審酌前述刑法第57條各款臚列情事，認對被告量處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，附此敘明。

(三)扣案甲基安非他命1 包，經鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.187 公克，有行政院衛生署草屯療養院98年6 月23日草療鑑字第0980600122號鑑定書在卷可憑（見偵卷第11頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。上開甲基安非他命之外包裝袋1 個，係被告所有，用以攜帶甲基安非他命，防潮濕、逸漏，與另扣案之玻璃球吸食器1 支、塑膠管1 支，均係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業據其供承在卷（見偵卷第5 頁、本院卷第123 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。